ПОСТАНОВА
Іменем України

14 травня 2020 року 
Київ
справа №640/10608/19
адміністративне провадження №К/9901/8994/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,  
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В., 

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/10608/19  
за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕГ» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛАМІ», Товариство з обмеженою відповідальністю «ВАНКОР-ДНІПРО» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов?язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою  Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕГ» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2019 року (головуючий суддя: Погрібніченко І.М.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року (колегія суддів: головуючий суддя: Шурко О.І., судді: Ганечко О.М., Кузьменко В.В.), 

ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору

1.          Позивач звернувся до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи: Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛАМІ», Товариство з обмеженою відповідальністю «ВАНКОР-ДНІПРО», в якому просив:
1.1.           визнати дії Антимонопольного комітету в особі Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо прийняття рішення № 5782-р/пк-пз від 11 травня 2019 року протиправними та такими, що порушують вимоги діючого законодавства України в сфері державних закупівель, та як наслідок права та законні інтереси позивача;
1.2.           скасувати Рішення № 5782-р/пк-пз від 11 травня 2019 року, прийняте Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;
1.3.           зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянути скаргу позивача за вих. № 313 від 19 квітня 2019 року та при прийняті Рішення за результатами розгляду врахувати позицію суду в даній справі.
1.4.          Позов обґрунтовано тим, що, на думку позивача, спірне рішення відповідача є протиправним та необґрунтованим.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2019 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року, в задоволенні позову відмовлено. 
2.1.          Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції,  виходив з того, що Антимонопольний комітет України приймаючи оскаржуване рішення № 5782-р/пк-пз від 11 травня 2019 року, діяв у межах повноважень та у спосіб, визначених Конституцією та законами України, з дотриманням законодавства в сфері публічних закупівель.
ІІІ. Касаційне оскарження
3.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач звернувся з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову повністю.
3.1.          В обґрунтування касаційної скарги вказує, що судами необґрунтовано та без повного встановлення обставин справи відмовлено у задоволенні його.
4.          Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, за змістом якого висловив незгоду з викладеними позивачем в скарзі доводами та повідомив свою думку про правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо вирішення питання наявності чи відсутності підстав для задоволення цього позову, просив судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
5.          01 лютого 2019 року протоколом № 19029/ТМЦ засідання тендерного комітету Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - Замовник) затверджено тендерну документацію на закупівлю за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки) за процедурою відкритих торгів без оприлюднення оголошення англійською мовою на веб-порталі Уповноваженого органу (далі за текстом - тендерна документація).
6.          Замовником тендерну документацію розміщено в системі електронних публічних закупівель ProZorro: оголошення про проведення відкритих торгів з ідентифікатором закупівлі UA-2019-02-01-000796-е за предметом закупівлі: найменування предмета закупівлі - За кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки, вставка пантографа, ізолятори); вид предмета закупівлі - електрощітки: місце, кількість, обсяг поставки товарів - м . Бахмут. вул. Космонавтів, 4/ загальна кількість - 11545 шт.; строк поставки - 31 грудня 2019 року; початковий бюджет (очікувана вартість) - 1 303 819, 08 грн (один мільйон триста три тисячі вісімсот дев`ятнадцять грн 08 коп.) з ПДВ; розмір забезпечення тендерних пропозицій - 39114,57 грн (тридцять дев`ять тисяч сто чотирнадцять грн.  57 коп.) у вигляді електронної гарантії; початок аукціону - 10 лютого 2019 року.
7.          Тендерні пропозиції надані наступними учасниками: ТОВ «ЛАМІ» (код ЄДРПОУ 41176104); ТОВ «ВАНКОР-ДНІПРО» (код ЄДРПОУ 41424800); ТОВ фірма «ЛЕГ» (код ЄДРПОУ 14111810).
8.          19 лютого 2019 року, за результатами проведеного аукціону, найбільш економічно вигідною стала пропозиція ТОВ «ВАНКОР-ДНІПРО» - 1061100,00 грн. Пропозиція ТОВ «ЛАМІ» відхилена Замовником.
9.          Відповідно до протоколу розгляду Пропозицій від 10 квітня 2019 року № 19029/3/ТМЦ, переможцем Процедури закупівлі було визначено ТОВ «ВАНКОР-ДНІПРО».
10.          Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ВАНКОР-ДНІПРО» оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 10 квітня 2019 року.
11.          19 квітня 2019 року ТОВ фірма «ЛЕГ» подано до Антимонопольного комітету України скаргу на дії та рішення Замовника, в якій просило: прийняти рішення про встановлення порушення процедури закупівлі при проведенні публічних торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2019-02-01-000796-с; скасувати Рішення Замовника від 10 квітня 2019 року (Протокол № 19029/3/ТМЦ від 10 квітня 2019 року розгляду тендерних пропозицій За кодом ДК 021:2015-34630000-2 частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки) про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАНКОР-ДШПРО» (код ЄДРПОУ 40150216), учасника публічних торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2019-02-01-000796-с, переможцем торгів; зобов`язати Замовника провести неупереджену та недискримінаційну оцінку тендерних пропозицій учасників торгів на засадах дотримання основоположних принципів здійснення процедур публічних закупівель.
12.          Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23 квітня 2019 року № 4905-р/пк-пз скарга ТОВ фірма «ЛЕГ» прийнята до розгляду.
13.          На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений, зокрема, лист від 23 квітня 2019 року № 20-29/03-2748-пз, згідно з яким Колегією було запропоновано Замовнику надати, серед іншого, пояснення по суті скарги.
14.          11 травня 2019 року рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 5782-р/пк-пз відмовлено ТОВ фірма «ЛЕГ» у задоволені його скарги.
15.          Позивач, вважаючи таке рішення протиправним, звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
16.          Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17.          Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
18.          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
19.          За приписами статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. 
20.          Приписами статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
21.          Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
22.          Згідно норм статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
23.          Відповідно до частин, першої, другої, четвертої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
24.          Згідно з положеннями частини дев?ятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
25.          Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити:
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;
4) кількість товару та місце його поставки;
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);
16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
26.          Частина 4 зазначеної статті передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. 
27.           Адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи (пункти 1, 2 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України).
28.          Статтею 1 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що цей Кодекс визначає юрисдикцію та повноваження господарських судів, установлює порядок здійснення судочинства у господарських судах.
VI. Позиція Верховного Суду
29.          Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд виходить із такого.
30.          Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
31.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні відносини у цій справі виникли у зв?язку з оскарженням рішення відповідача, прийнятого останнім за результатом розгляду скарги третьої особи по справі.
32.          Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.
33.          Пунктом 1 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб?єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.
34.          Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення. 
35.          Пунктом 7 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суб?єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
36.          Водночас, участь суб?єкта владних повноважень є обов?язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий, однак, сама собою участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір із публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції.
37.          Верховний Суд звертає увагу на те, що під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та (або) інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі та визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть, тобто зміст, і характер даного спору.
38.          Відповідно до статті 27 Кодексу адміністративного судочинства України, адміністративні справи з приводу оскарження нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного банку України чи іншого суб`єкта владних повноважень, повноваження якого поширюються на всю територію України, крім випадків, визначених цим Кодексом, адміністративні справи з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішень у сфері державної допомоги суб?єктам господарювання, адміністративні справи за позовом Антимонопольного комітету України у сфері державної допомоги суб?єктам господарювання, адміністративні справи, відповідачем у яких є дипломатичне представництво чи консульська установа України, їх посадова чи службова особа, а також адміністративні справи про оскарження актів, дій чи бездіяльності органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, та про анулювання реєстраційного свідоцтва політичної партії, про заборону (примусовий розпуск, ліквідацію) політичної партії вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.
39.          Водночас, згідно з пунктом 7 частини 1 статті 20 Господарського процесуального кодексу України, господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв?язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають з відносин, пов?язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов?язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
40.          Таким чином, як Кодексом адміністративного судочинства України так і  Господарським процесуальним кодексом України передбачено розгляд окремих категорій справ за участю органу державної влади - Антимонопольного комітету України.
41.          Суди попередніх інстанцій встановили, що позивач звернувся до суду з цим позовом та просив визнати дії Антимонопольного комітету в особі Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо прийняття рішення № 5782-р/пк-пз від 11 травня 2019 року протиправними та такими, що порушують вимоги діючого законодавства України в сфері державних закупівель, та як наслідок права та законні інтереси позивача; скасувати Рішення № 5782-р/пк-пз від 11 травня 2019 року, прийняте Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель; зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянути скаргу позивача за вих. № 313 від 19 квітня 2019 року та при прийняті Рішення за результатами розгляду врахувати позицію суду в даній справі.
42.          Крім цього встановлено, що відповідно до протоколу розгляду Пропозицій від 10 квітня 2019 року № 19029/3/ТМЦ, переможцем Процедури закупівлі було визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ВАНКОР-ДНІПРО».
43.          Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ВАНКОР-ДНІПРО» оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 10 квітня 2019 року.
44.          23 травня 2019 року укладено договір з переможцем цих торгів.
45.          З огляду на вказане Верховний Суд звертає увагу на таке.
46.          Статтею 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено порядок оскарження процедур закупівлі. 
47.          Відповідно до частини 4 статті 18 цього Закону встановлено, що скарги подаються до органу оскарження не пізніше 10 днів з дня, коли суб?єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. 
48.          Пунктом 10 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв?язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб?єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.
49.          Згідно зі статтею 20 Господарського кодексу України, держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів.
50.           Предметом спору у цій справі є незгода позивача із рішенням Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель у зв?язку з недотриманням, на його думку, Товариством з обмеженою відповідальністю «ВАНКОР-ДНІПРО» процедури закупівлі через невідповідність його пропозиції вимогам тендерної документації та, відповідно, позивач не згоден з визнанням його переможцем цих торгів. 
51.          Таким чином, з огляду на зміст позовних вимог, характер спірних правовідносин, обставини, які встановлені судами попередніх інстанцій, та враховуючи суб?єктний склад учасників справи, Верховний Суд резюмує, що цей позов спрямований на захист прав позивача у сфері господарських правовідносин, а не у публічно-правових відносинах, що виключає можливість його розгляду та вирішення в порядку адміністративного судочинства.
52.          Такі висновки Верховного Суду відповідають висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 14 травня 2019 року у справі №918/843/17, у якій, зокрема, зазначено, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб?єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте, після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
53.          Крім цього, вказаним судовим рішенням визначено, що приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу (переважно майнового) конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб?єктів владних повноважень.
54.          З огляду на викладене, Верховний Суд вважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що цей спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, та, відповідно, його розгляд цими судами є таким, що здійснено з порушенням правил юрисдикції адміністративних судів.
55.          Відповідно до положень пункту 5 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі у відповідній частині чи залишити позов без розгляду у відповідній частині. 
56.          За правилами частини першої статті 354 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, встановлених статтями 238, 240 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції адміністративних судів, визначених статтею 19 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження.
57.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України, суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
58.          Оскільки Верховний Суд дійшов висновку про те, що суди першої та апеляційної інстанцій розглянули цю справу з порушенням правил юрисдикції адміністративних судів, колегія суддів дійшла висновку про скасування постановлених у справі судових рішень із закриттям провадження в адміністративній справі.
59.          Відповідно до частини третьої статті 354 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі закриття судом касаційної інстанції провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 238 цього Кодексу суд за заявою позивача постановляє в порядку письмового провадження ухвалу про передачу справи до суду першої інстанції, до юрисдикції якого віднесено розгляд такої справи, крім випадків закриття провадження щодо кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства, чи передачі справи частково на новий розгляд або для продовження розгляду. У разі наявності підстав для підсудності справи за вибором позивача у його заяві має бути зазначено лише один суд, до підсудності якого відноситься вирішення спору.
60.          Таким чином, наведені положення Кодексу адміністративного судочинства України, з огляду на наявність підстав для ухвалення рішення про закриття провадження у даній справі, зумовлюють право позивача на подання до Верховного Суду заяви про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 354, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕГ» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року задовольнити частково.
2.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року у цій справі скасувати, а провадження у справі закрити.
3.          Роз?яснити Товариству з обмеженою відповідальністю «ЛЕГ», що розгляд цієї справи віднесено до компетенції суду господарської юрисдикції та що воно має право протягом десяти днів з дня отримання цієї постанови звернутися до Касаційного адміністративного Суду у складі Верховного заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                         О. А. Губська

Судді                                                                                      М.В. Білак

                                                                                    О.В. Калашнікова