Постанова
іменем України 
2 червня 2020 року
м. Київ
справа № 663/3587/18 
провадження № 51-1261км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 28 січня 2020  року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018230230001581, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Каховки Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше відповідно до ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК) не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 28 жовтня 2019  року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років сім місяців.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 28 січня 2020  року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін. 
Згідно з вироком  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 30 вересня 2018 року приблизно о 22-й год, знаходячись у приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті неприязних відносин, що виникли раптово, з метою спричинення тілесних ушкоджень умисно завдав ОСОБА_8 декілька ударів руками та ногами в ділянки голови та кінцівок, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в м`які покриви голови, синця на повіках лівого ока, садна на обличчі та шиї, по одному синцю на лівому плечі та стегнах, а також завдав йому декілька ударів ногами в ділянку тулуба, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синців на лівій половині грудної клітки, закритих переломів 5–8 ребер зліва з крововиливами в м`які тканини в зоні переломів, розриву селезінки, крововиливу в черевну порожнину (2600 мл), які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння та мають прямий причинний зв`язок з настанням ІНФОРМАЦІЯ_2 смерті ОСОБА_8 . 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційним судом безпідставно відмовлено стороні захисту в дослідженні нових доказів, які стали відомі після ухвалення вироку, внаслідок чого було порушено ст. 20, ч. 3 ст. 404, ст. 22 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), а саме право на захист, на подання доказів (принцип змагальності) та право на справедливий суд. При цьому, не погоджуючись із мотивами відмови, вказує на те, що можливість отримання висновків судово-психологічних експертиз з`явилася у неї лише після ухвалення вироку і зазначені висновки було фактично відкрито сторонам в апеляційному суді. Крім того, вважає, що апеляційний суд належно не перевірив і не дав відповідей на доводи апеляційних скарг, зокрема, про порушення права   ОСОБА_7 на захист у зв`язку з відмовою слідчого у допиті обвинуваченого та проведенні з останнім слідчого експерименту. Вказує про здійснення апеляційного розгляду без участі потерпілого та при цьому зазначає, що питання про можливість проведення розгляду за відсутності потерпілого на обговорення учасників судового провадження в суді апеляційної інстанції не ставилось. Також стверджує, що апеляційний розгляд відбувся за участю прокурора ОСОБА_9 , який не входить до групи прокурорів в цьому кримінальному провадженні.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , яка просила касаційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК. 
Зокрема, суд у вироку послався на показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що в їх присутності ОСОБА_7 декілька раз вдарив потерпілого долонею руки в обличчя, потім стягнув із ліжка та, коли той опинився в сидячому положенні між столом та ліжком, завдав декілька ударів ногою в тулуб та удар по спині, від чого  ОСОБА_8 закричав і почав задихатися; дані, що містились у протоколах проведення слідчих експериментів за участюсвідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в ході яких вони розповіли про обставини, за яких ОСОБА_7 завдав тілесні ушкодження потерпілому.
Також судом наведено у вироку дані протоколу огляду та висновку експерта №  218, відповідно до яких на вилучених у ОСОБА_7 кросівках знайдено кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_8 ; висновків судово-медичних експертиз про причину смерті, характер та локалізацію тілесних ушкоджень, виявлених на трупіОСОБА_8 , та про можливість спричинення потерпілому тілесних ушкоджень у спосіб, зазначений свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в ході допитів та проведених за їх участю слідчих експериментів.
Виходячи з цих та інших доказів, досліджених та відповідно до вимог ст. 374 КПК наведених у вироку, суд правильно встановив обставини кримінального провадження, дійшовши обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 в умисному заподіянні ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили його смерть.
При цьому, як убачається зі змісту вироку, суд навів у ньому мотиви, з яких визнав безпідставною версію сторони захисту про заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень іншими особами, зокрема ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , та зазначив, що вона спростовується зібраними та дослідженими в ході судового розгляду доказами.
Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК є правильною, а покарання призначено йому з дотриманням положень ст. ст. 50, 65  КК, за своїм видом та розміром є необхідним для виправлення засудженого.
Доводикасаційної скарги захисника ОСОБА_6 про істотні порушення судом апеляційної інстанції вимог КПК під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду є безпідставними.
Так, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст. 419 КПК перевірив всі доводи обвинуваченого та захисників, що містились в апеляційних скаргах з доповненнями, надавши вичерпні відповіді,а також зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався. З наведеними в ухвалі апеляційного суду підставами, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими, погоджується й колегія суддів касаційного суду.
Зокрема, суд апеляційної інстанції дав вичерпні відповіді на доводи апелянтів про порушення права ОСОБА_7 на захист через те, що в ході досудового розслідування за його участю не було проведено слідчого експерименту і зазначена ним версія події не перевірялась.
При цьому судом правильно зазначено, що під час допиту, проведеного за участю захисника, відповідно до ст. 63 Конституції України ОСОБА_7 , скориставшись своїми процесуальними правами, відмовився давати показання по суті обвинувачення.
За таких обставин та з огляду на положення ст. 240 КПК, згідно з якими проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії є правом слідчого, а не його обов`язком, підстав для проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 не було. 
Також зі змісту вироку вбачається, що даючи показання, обвинувачений ОСОБА_7 виклав свою версію подій та пояснив, що ОСОБА_11 завдала удари ОСОБА_8 сувенірною булавою, а ОСОБА_10 хаотично наносила потерпілому удари руками. Відтак в суді у обвинуваченого не було перешкод відтворити відповідні обставини події в ході його допиту.
Поряд з тим апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду про достовірність та послідовність показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у суді першої інстанції та під час слідчого експерименту щодо механізму і способу заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, які в сукупності з іншими доказами поза всяким сумнівом доводять винуватість останнього в умисному заподіянні ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили його смерть.
Крім того, визнаючи безпідставними доводи апелянтів про порушення вимог КПК при проведенні слідчого експерименту, апеляційний суд навів в ухвалі відповідні мотиви, правильно зазначивши, що згідно з відеозаписом цієї слідчої (розшукової) дії за участю свідка ОСОБА_10 безпосередню участь у ній свідок ОСОБА_11 не брала, а з нею проводився слідчий експеримент окремо.
Причому посилання на відеозапис слідчого експерименту, без дослідження його в судовому засіданні, про порушення КПК не свідчить, як зазначає захисник, оскільки апеляційний суд виходив із доказів, досліджених судом першої інстанції, яким іншої оцінки не надавав.
Отже, в цьому разі суд апеляційної інстанції може обмежитися перевіркою за матеріалами кримінального провадження і, якщо цими матеріалами спростовуються твердження про порушення вимог КПК при дослідженні доказів, то з огляду на положення ч. 3 ст. 404 КПК у нього не виникає обов`язку проводити повторне дослідження доказів.
Також із доповненнями до апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 подала до апеляційного суду висновки судово-психологічних експертиз від 17 грудня 2019  року щодо психологічної достовірності/недостовірності показань свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , зафіксованих на відеозаписах слідчого експерименту, та заявила клопотання про їх дослідження.
Заявляючи клопотання про дослідження зазначених висновків судово-психологічних експертиз, захисникОСОБА_6 наводила підставу, передбачену ч. 3 ст. 404 КПК, яка передбачає можливість апеляційному суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, – «дослідження нових доказів, які стали відомі після постановлення вироку».
При цьому захисник мотивувала причини неподання вказаних вище висновків експертиз до суду першої інстанції тим, що процесуальна можливість отримання цих доказів стороною захисту з`явилася з моменту внесення до КПК змін 17  жовтня 2019 року, а також зазначила, що договір про надання правової допомоги із захисником, який звернувся до експерта, був укладений після ухвалення вироку.
Частиною ч. 3 ст. 404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судових засідань, в суді першої інстанції сторона захисту брала участь у з`ясуванні обставин та дослідженні доказів, зокрема, в допиті свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; був допитаний свідок захисту – ОСОБА_12 та повторно – свідок ОСОБА_13 , тобто в ході судового розгляду сторона захисту не була обмежена судом в реалізації процесуальних прав, визначених КПК, на подання ними суду своїх доказів і доведення перед судом їх переконливості.
Причому на час судового розгляду вже була можливість отримати відповідні висновки експертного дослідження після надання показань свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , але сторона захисту не скористалася наявними у неї правами щодо ініціювання перед судом питання про призначення зазначених судово-психологічних експертиз. А залучення обвинуваченим ще одного захисника після судового розгляду чи зміна законодавства в частині самостійного залучення експерта (після змін 17 жовтня 2019 року) не змінює цього факту й не свідчить про наявність визначених ч. 3 ст. 404 КПК підстав та умов для обов`язкового дослідження доказів чи повторного з`ясування обставин, встановлених судом першої інстанції.
Окрім того, колегія суддів касаційного суду звертає увагу й на те, що подані захисником ОСОБА_6 висновки судово-психологічних експертиз стосуються психологічної достовірності/недостовірності показань свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , які надавались цими свідками у ході слідчого експерименту. Водночас питання достовірності чи недостовірності доказів є предметом судової оцінки відповідно до положень ч. 1 ст. 94 КПК.
Таким чином, з огляду на відсутність підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції здійснив в своїй ухвалі аналіз доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. 
За таких обставин, не ставить під сумнів правильність цього рішення апеляційного суду й те, що відповідно до звукозапису судового засідання від 28 січня 2020 року висновки судово-психологічних експертиз, подані захисником з доповненнями до апеляційної скарги, фактично були відкриті сторонам в судовому засіданні апеляційного суду в порядку ст. 290 КПК.
Безпідставними також слід визнати й доводи касаційної скарги захисника  ОСОБА_6 про істотне порушення КПК унаслідок проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого.
З огляду на положення п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК вказані доводи слід розглядати в аспекті того, чи призвела відсутність потерпілого в апеляційному суді до порушення інтересів засудженого.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в листі від 16 грудня 2019 року апеляційним судом було повідомлено потерпілого ОСОБА_14 про дату, час та місце апеляційного розгляду (т. 2 а. п. 222), а клопотань про відкладення апеляційного розгляду в зв`язку з поважними причинами свого неприбуття він не заявляв.
Крім того, у суді апеляційної інстанції учасники судового провадження не заявляли клопотань про повторний допит потерпілого ОСОБА_14 . До того ж, здійснення апеляційного розгляду без участі потерпілого не порушило й права обвинуваченого та його захисників на висловлення своєї позиції в суді апеляційної інстанції.
Виходячи з наведеного та з огляду на положення п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК, колегія суддів вважає вказані доводи захисника необґрунтованими.
Також не можна погодитися з доводами захисника ОСОБА_6 про те, що апеляційний розгляд відбувся за участі прокурора ОСОБА_9 , який не надав документи на підтвердження повноважень прокурора у зазначеному кримінальному провадженні.
За змістом норм, передбачених п. 15 ч. 1 ст. 3, ч. 4 ст. 36 КПК, поняття «прокурор» охоплює певну посадову особу, яка здійснює повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні та визначена у порядку ст.  37 КПК, та прокурорів вищого рівня, визначених у ч.  4 ст. 36 КПК (Генеральний прокурор України, його перший заступник та заступники, керівники регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники).
Згідно з положеннями абз. 3 ч. 4 ст. 36 КПК у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, за нововиявленими або виключними обставинами можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня.
А із положень, закріплених у ч. 2 ст. 342 та ч. 1 і ч. 2 ст. 405 КПК, убачається прямий обов`язок суду перевіряти у судовому засіданні повноваження лише захисників і представників.
Відповідно ж до ч. 6 ст. 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. При цьому згідно з ч. 3 ст. 26 КПК слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Водночас, як убачається із звукозапису судового засідання від 28 січня 2020 року та матеріалів провадження, наявність процесуальних повноважень прокурора ОСОБА_9 на участь в апеляційному розгляді не викликала сумнівів у суду апеляційної інстанції, як і стороною захисту не заявлялось про будь-які обставини, які б унеможливлювали участь цього прокурора в розгляді провадження апеляційним судом.
Посилання ж захисника на висновок Великої Палати Верховного Суду, наведений у постанові від 27 листопада 2019 року в справі № 629/847/15-к, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки у цьому висновку ідеться про те, як визначається обсяг повноважень прокурорів під час оскарження судових рішень у касаційному та в апеляційному порядку; зазначено, що група прокурорів, визначена у конкретному кримінальному провадженні відповідно до ст. 37 КПК, діє як єдиний суб`єкт зі сторони обвинувачення – прокурор.
З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування судового рішення, не встановлено.
А тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 28 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                                ОСОБА_3