справа № 760/21807/18
провадження №11-сс/991/389/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

14 травня 2020 року                                                                         місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участі особи, яка подала апеляційну скаргу – підозрюваного ОСОБА_5 ,
захисника – адвоката ОСОБА_6 
прокурора ОСОБА_7 

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_5 про відвід колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 ,-

в с т а н о в и л а:

24 квітня 2020 року на розгляд Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду на підставі постанови колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 08.04.2020 р., якою скасовано ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08.11.2019 р. про закриття апеляційного провадження та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції, надійшли матеріали апеляційного провадження за апеляційною скаргою  ОСОБА_5  у кримінальному провадженні № 42018000000000814 від 04.04.2018 р. за ч. 4 ст. 368 КК України на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27.08.2018 р. про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, а також строку дії обов`язків, покладених на нього при застосуванні запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
Згідно з протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду, апеляційну скаргу для продовження розгляду передано раніше визначеному складу суду: суддя-доповідач ОСОБА_1 , судді ОСОБА_3 , ОСОБА_2 
28 квітня 2020 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду засобами електронного зв`язку надійшла заява ОСОБА_5 про відвід колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у зазначеному складі. 
В обґрунтування поданої заяви зазначено, що ухвала Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08.11.2019 р. про закриття апеляційного провадження за його апеляційною скаргою, яку скасовано постановою колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 08.04.2020 р., постановлена колегію суддів у зазначеному складі, внаслідок чого, відповідно до вимог ч. 3 ст. 76 КПК України, зазначені судді не мають права брати участь у цьому кримінальному провадженні.
Заслухавши позицію підозрюваного ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали заяву, думку прокурора, який заперечував проти задоволення заяви, посилаючись на її безпідставність, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення заяви про відвід, з огляду на таке.
Згідно з ч. 3 ст. 76 КПК України, на яку посилається ОСОБА_5 у заяві про відвід, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 35 КПК України, матеріали кримінального провадження, скарги, заяви, клопотання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду, яка здійснюється працівниками апарату відповідного суду в день надходження таких матеріалів. До автоматизованої системи документообігу суду в обов`язковому порядку вносяться дані, передбачені Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженим Радою суддів України за погодженням з Державною судовою адміністрацією України.
Згідно з п.п. 2 п. 21 р. 8 Положення про автоматизовану систему документообігу суду,  затвердженого Рішенням Ради суддів України №30 від 26.11.2010 р., погодженого Головою Державної судової адміністрації України, передача судової справи (матеріалів кримінального провадження) раніше визначеному судді, колегії суддів, палаті або об`єднаній палаті проводиться модулем автоматизованого розподілу щодо судових справ, що надійшли із судів апеляційної або касаційної інстанцій після скасування ухвал, які перешкоджають подальшому розгляду судової справи (крім ухвал про закриття, припинення провадження) та ухвал, які не перешкоджають подальшому розгляду судової справи.
Виходячи з вищенаведених нормативних положень, недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді у випадку, коли він під час своєї попередньої участі у кримінальному провадженні прямо чи побічно висловив свою позицію щодо винуватості підозрюваного чи обвинуваченого (засудженого, виправданого) у вчиненні кримінального правопорушення. 
Відповідно, законодавчі запобіжники щодо недопустимості розгляду раніше визначеним складом суду судових справ, судові рішення у яких скасовані, стосується лише випадків, передбачених статтею 284 КПК України, тобто по суті кримінального провадження. 
На реалізацію зазначених положень кримінального процесуального закону та Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30 (з подальшими змінами), рішенням зборів суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 03.09.2019 р. № 5 затверджені Засади використання автоматизованої системи документообігу в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду.
Зазначеними Засадами врегульовано порядок здійснення авторозподілу в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду. 
Главою 3 зазначених Засад встановлено особливості розподілу деяких категорій судових справ. Так, пунктом 3.1 глави 3 визначено, що судові справи, які надійшли із суду касаційної інстанції після скасування ухвал, які перешкоджають подальшому розгляду судової справи (крім ухвал про закриття провадження, постановлених по суті обвинувачення), а також ухвал, які не перешкоджають подальшому розгляду судової справи, передаються раніше визначеному у судовій справі головуючому судді (судді-доповідачу), ухвалу яких скасовано чи у провадженні яких перебувала або перебуває судова справа.
Отже, обмеження щодо передачі раніше визначеному складу суду, ухвалу якого скасовано, стосується лише судових справ, які надійшли із суду касаційної інстанції після скасування ухвал про закриття провадження, постановлених по суті обвинувачення.
Отже, доводи ОСОБА_5 щодо необхідності відводу колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з підстав скасування судом касаційної інстанції ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду про закриття апеляційного провадження від 08.11.2019 р. не грунтуються на вимогах процесуального закону.  
Крім того, з ухвали від 08.11.2019 р. про закриття апеляційного провадження вбачається, що колегія суддів не вдавалась до оцінки жодного з доводів апеляційної скарги та не робила жодних висновків щодо цих доводів, про що прямо зазначено в ухвалі. 
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди [України] застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права. Це положення узгоджується зі статтею 9 Конституції України, що встановлює примат (пріоритет) міжнародного права в Україні.
Суд керується сталою практикою ЄСПЛ в оцінці вмотивованості відводу, зокрема критеріями, що були висвітлені у справі «Мироненко і Мартенко проти України».
Зокрема, ЄСПЛ вказав, що для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, наявність безсторонності має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення.
Колегія суддів зазначає, що доводи заявника щодо сумнівів у неупередженості суду при подальшому розгляді апеляційної скарги у раніше визначеному складі суду, за відсутності законодавчих перешкод для такого розгляду, а також за відсутності інших обставин, які б могли свідчити про упередженість складу суду у даному апеляційному провадженні, не може вважатися обставиною, що викликає сумнів у неупередженості суду у розумінні ч. 3 статті 76 КПК України. 
Отже, обставини, які б дозволяли піддати сумніву безсторонність суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_5 – відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 75, 80, 81 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

У задоволенні заяви ОСОБА_5 про відвід колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                      ОСОБА_1 

Судді                                                                                          ОСОБА_2 

                                                                ОСОБА_3