ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" березня 2020 р.           Справа№ 910/13720/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Андрієнка  В.В.
суддів:            Пашкіної С.А. 
          Буравльова  С.І. 

секретар судового засідання - Добрицька В.С.
учасники справи:
прокуратури не з`явився   
позивача 1 Субота О.В.   
позивача 2 Тужиков М.А.   
відповідача 1 не з`явився   
відповідача 2 Аракелян Р.Ф. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  заступника військового прокурора Центрального регіону України  
на ухвалу  Господарського суду міста Києва
від 24.01.2020 
у справі № 910/13720/19 (суддя Мельник В.І.)
за позовом заступника військового прокурора Центрального регіону України  в інтересах держави в  особі Кабінету Міністрів України та  Міністерства оборони України
до Державного підприємства "Управління капітального будівництва та інвестицій"  
Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Новатех"  
про визнання недійсним договору

УСТАНОВИВ:

Заступник  військового прокурора Центрального регіону в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України  та Міністерства оборони України подав на розгляд Господарського суду міста Києва позовну заяву до  Державного підприємства "Управління  капітального будівництва та інвестицій та  Товариства  з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство  "Новатех" про визнання недійсним додаткового договору.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 24.01.2020 у справі №910/13720/19 позовну заяву Заступника  військового прокурора Центрального регіону залишено без розгляду, з підстав що не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.
Не погодившись із винесеною ухвалою, заступник військового прокурора Центрального регіону України  подав апеляційну скаргу, в якій просив суд скасувати оскаржувану ухвалу та направити справу № 910/13720/19 до Господарського суду міста Києва для розгляду по суті.
При цьому скаржник зазначив, що ухвала Господарського суду м. Києва від 24.01.2020 у справі №910/13720/19 прийнята з порушенням вимог ст.ст. 73, 76, 77 та 78 ГПК України без всебічного та повного розгляду наданих доказів, а отже на думку скаржника є незаконною та такою, що прямо порушує інтереси держави.
Згідно з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.02.2020 апеляційну скаргу Заступника  військового прокурора Центрального регіону передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Андрієнка В.В., судді Буравльов С.І., Пашкіна С.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2020 відкрито апеляційне провадження за скаргою заступника  військового прокурора Центрального регіону та призначено справу до розгляду на 17.03.2020.
02.03.2020 на адресу суду від відповідача 2 надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просив суд залишити ухвалу Господарського суду м. Києва від 24.01.2020 у справі №910/13720/19 без змін, а апеляційну скаргу заступника  військового прокурора Центрального регіону, який здійснює представництво інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та  Міністерства оборони України без задоволення.
04.03.2020 від Кабінету Міністрів України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив суд задовольнити апеляційну скаргу заступника військового прокурора Центрального регіону, скасувати ухвалу Господарського суду м. Києва від 24.01.2020 та направити справу №910/13720/19 для розгляду по суті.
У судове засідання, яке відбулось 17.03.2020 не з`явились представники прокуратури та відповідача 1, всі інші учасники справи з`явились. Вся судова кореспонденція направлялась судом на адреси сторін, згідно відомостей ЄДРПОУ.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.   В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України, у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Частиною 7 вказаної статті передбачено, що закінчивши з`ясування обставин і перевірку їх доказами, суд апеляційної інстанції надає учасникам справи можливість виступити у судових дебатах у такій самій послідовності, в якій вони давали пояснення.
Отже, ураховуючи вищенаведене, головуючим суддею, з дотриманням норм процесуального права, було оголошено про судові дебати.
Представники позивачів підтримали апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити, а ухвалу суду першої інстанції від 24.01.2020 скасувати, справу направити на розгляд суду першої інстанції.
Представник відповідача 2 заперечував щодо доводів наведених у апеляційній скарзі, просив суд апеляційної інстанції залишити дану скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін, оскільки вона винесена судом з дотриманням всіх вимог процесуального законодавства.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, заслухавши пояснення сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга  підлягає  задоволенню, а оскаржувана ухвала скасуванню. Справу №910/13720/19 передати на розгляд Господарського суду м. Києва.
Згідно з п. 3 ст. 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. 
Частинами 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Частиною 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".
Обґрунтовуючи свої повноваження на звернення до суду з цим позовом, прокурор посилався на те, що додатковий договір  від 11.07.2006 №11/06/4  про пайову  (дольову) участь у  будівництві  по проспекту  Повітрофлотський, 28 у м. Києві, укладений  між  Державним підприємством "Управління  капітального будівництва та інвестицій"  та Товариством  з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Нова-Тех" на виконання  договору  №11/06 від 11.07.2006 укладено без погодження Кабінету Міністрів України та Міністерства оборони України та з порушенням вимог Наказу №722. Прокурор зазначав, що відповідно до указаного Наказу,  а саме, п. 2 Наказу № 772 визначено, що договори пайової участі в будівництві, інвестування будівництва житла, підряду на капітальне будівництво, інші види договорів, предметом яких є будівництво житла для військовослужбовців та членів їхніх сімей, на земельних ділянках, закріплених за органами військового управління, військовими частинами, військовими навчальними закладами, установами та організаціями Збройних Сил України, укладаються виключно від імені Міністерства оборони України. Право підписання договорів, визначених у п. 2 Наказу № 772, та здійснення усіх правочинів за ними було надано директору Департаменту будівництва та відчуження фондів Міністерства оборони України (особі, що на підставі письмового наказу тимчасово виконує його обов`язки) (п. 3 Наказу № 772). Згідно п. 6 Наказу № 772 директор Департаменту будівництва та відчуження фондів Міністерства оборони України повинен був забезпечити (стосовно земельних ділянок, за якими укладені відповідні договори - шляхом укладення додаткових угод) визначення (введення) Міністерства оборони України (в особі директора Департаменту будівництва та відчуження фондів Міністерства оборони України) як сторони договору. Пунктом 7 Наказу № 772 установлено, що з виданням цього наказу, раніше прийняті рішення про надання Міністерством оборони України повноважень на виконання функцій замовника з будівництва, надані органам військового управління, військовим частинам, військовим навчальним закладам, установам, організаціям Збройних Сил України, підприємствам, госпрозрахунковим установам та організаціям, що входять до сфери управління Міністерства оборони України, (їх керівникам, начальникам, командирам) втрачають чинність. Інші нормативно-правові акти Міністерства оборони України діють в частині, що йому не суперечить.
Залишаючи без розгляду позов заступника військового прокурора Центрального регіону України  в інтересах держави в  особі Кабінету Міністрів України та  Міністерства оборони України суд першої інстанції  виходив з того, що приписами ст. 7 ЗУ "Про прокуратуру" установлено, що систему  прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.  У разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури.
Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.
Суд першої інстанції зазначив, що як убачається із матеріалів справи, позовна заява подана до суду 02.10.2019, у зв`язку із чим  підлягають застосуванню положення ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Заступником військового прокурора  Центрального  регіону України  не надано до суду  письмової вказівки чи наказу Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції,  щодо здійснення  представництва інтересів держави в  особі Кабінету Міністрів України.
Однак, колегія суддів не може погодитись із указаними висновками суду першої інстанції і увважає їх передчасними з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про прокуратуру (надалі Закон) право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.99 N 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи N 806/1000/17).
Отже представництво прокурором в суді законних інтересів держави здійснюється у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень.
З наведених положень процесуального законодавства убачається, що представництво прокурором в суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган.
Посилання суду першої інстанції, на п. 3 ч. 3 ст. 23 Закону, що представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції є передчасними, оскільки військовий прокурор Центрального регіону України  звертався до суду в інтересах держави в  особі Кабінету Міністрів України та  Міністерства оборони України, тобто заступник прокурора звертався в інтересах двох органів. Отже, при винесенні указаної ухвали судом першої інстанції не було надано оцінки, що ст. 23 Закону не встановлено обмежень заступнику військового прокурора Центрального регіону України представляти інтереси Міністерство оборони України, тобто звертатись до суду з позовом у його інтересах.
Аналіз частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
2) у разі відсутності такого органу.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, охоплює досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Суд звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції не в повній мірі відповідає нормам процесуального права та фактичним обставинам справи, а покладений в основу оскаржуваної ухвали висновок суду про залишення позовної заяви заступника військового прокурора Центрального регіону України в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України та Міністерства оборони України без розгляду є пердчасним.
Відповідно до ч. 3 ст. 271 ГПК України, у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Беручи до уваги вищенаведене, ухвала Господарського суду м. Києва від 24.01.2020 у справі №910/13720/19 підлягає скасуванню, а справа передачі на розгляд Господарського суду м. Києва.
Питання розподілу судових витрат визначено у  статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Так, згідно з частиною 14  статті 129 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Водночас, розподіл судового збору здійснюється між сторонами спору відповідно до частини 1 названої статті в залежності від результатів розгляду справи  по суті.  Господарським процесуальним кодексом України  не передбачено розподілу судових витрат за результатами апеляційного перегляду ухвал, які можуть бути оскаржені окремо від рішення суду.
Також,  Господарський процесуальний кодекс України  не ставить вирішення питання розподілу судових витрат в залежності від стадії розгляду справи в судах першої чи апеляційної інстанцій.
При цьому, суд апеляційної  інстанції здійснює новий розподіл судових витрат у справі лише у разі прийняття ним постанови про скасування чи зміну судового рішення суду першої інстанції, прийнятого за результатами розгляду справи по суті.
Отже, відповідно до вимог  статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції в даному випадку не здійснює розподіл судових витрат, в тому числі судового збору.
Колегія суддів відзначає, що аналогійної правової позиції дотримується також Верховний Суд в ухвалі від 18.06.2018 у справі № 914/31/18.

Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника військового прокурора Центрального регіону України  задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.01.2020 у справі №910/13720/19 скасувати.
3. Справу №910/13720/19 передати на розгляд Господарського суду м. Києва.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи  №910/13720/19.
Повний текст постанови складено та підписано 19.03.2020. 

Головуючий суддя                                                            В.В. Андрієнко 

Судді                                                                                С.А. Пашкіна

                                                                                С.І.  Буравльов