справа № 760/22550/19
провадження №1-кп/991/183/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
ОКРЕМА ДУМКА

судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
до вироку від 03 червня 2020 року у справі № 760/22550/19 
(провадження № 1-кп/991/183/19)

"03" червня 2020 р.                                                                 м. Київ

Вироком Вищого антикорупційного суду від 03.06.2020 р. ОСОБА_2 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.
Частиною третьою статті 375 КПК України передбачено, що кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку.
Вважаю за необхідне висловити окрему думку щодо ухваленого рішення.

Погоджуюся з наданою колегією суддів правовою характеристикою кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, яка була описана у вироку, зокрема, в частині об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта цього злочину. 
Не можу погодитися з думкою колег, що сторона обвинувачення не довела наявність у ОСОБА_3 прямого умислу та наміру в ухиленні у подачі декларації. Навпаки, вважаю, що в діях обвинуваченого ОСОБА_3 наявні усі формальні ознаки злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України.
Не можу враховувати при написанні окремої думки і висновок Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду, який міститься у постанові від 28.01.2020 р. по справі №705/2583/17 при розгляді даної справи, так як обвинувачений ОСОБА_3 не посилався на жодні релігійні переконання в обґрунтування своєї поведінки. 
26.10.2014 р. набрав чинності Закон України «Про запобігання корупції» № 1700-VІІ від 14.10.2014 р. (далі – Закон № 1700-VІІ), який, зокрема, визначив обов`язок суб`єктів декларування подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції (далі-НАЗК) декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за формою, що визначається цим агентством, підписавши її накладанням особистого кваліфікованого електронного підпису.
В судовому засіданні ОСОБА_3 пояснював своє небажання отримувати електронний цифровий підпис (далі ЕЦП), і як наслідок таких своїх дій - неможливість заповнення декларації на сайті НАЗК, особистим стійким переконанням у неспроможності державних органів України забезпечити захист персональних даних під час криптографічного перетворення набору електронних даних в ЕЦП. На підтвердження незахищеності персональних даних обвинувачений посилався на ворожу діяльність спеціальних служб Російської Федерації на території України, які за допомогою коду, який містить в собі персональні дані конкретної людини, можуть її контролювати, шляхом проведення розвідки підсвідомості. На підтвердження цих фактів наводив цитати з інтерв`ю генерал – майора у відставці Федеральної служби охорони РФ ОСОБА_4 та колишнього заступника голови СБ України генерал-лейтенанта ОСОБА_5 .
Про наявність стійкого переконання у ОСОБА_3 щодо неспроможності держави забезпечити охорону його персональних даних з кінця 2013 р. свідчать його неодноразові звернення до НАЗК, Президента України, Уповноваженого з прав людини, а також послідовна позиція щодо заповнення та направленні декларацій за 2015-2018 р. на електронну пошту НАЗК. 
Таку свою позицію ОСОБА_3 пояснював необхідністю ідентифікації себе виключно за власним підписом, а не за допомогою ЕЦП (особистим кодом людини, її цифровим ім`ям), для оформлення якого потрібна його згода на обробку персональних даних, яку він не надає по причинам, що зазначені вище. 
З суб`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 366-1 КК України, характеризується лише прямим умислом, тобто особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. 
Вважаю, що ОСОБА_3 при направленні декларацій на електронну поштову адресу НАЗК усвідомлював, не міг не усвідомлювати, так як був професійним суддею та мав відповідну освіту та знання, про порушення ним визначеного порядку подання такої декларації, як і не міг не усвідомлювати те, що посадові особи НАЗК не зможуть розмістити дані декларації на офіційному сайті.
Відповідно до ч. 2 ст. 11 КК не визнається злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
Як зазначає судова практика, специфіка встановлення малозначності діяння полягає в обов`язковій сукупності трьох умов:
1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК характеризують певний склад злочину. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним;
2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду;
3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди.
Враховуючи фактичні обставини справи, пояснення, які обвинувачений ОСОБА_3 надав під час судового розгляду, досліджені судом письмові докази у даному кримінальному провадженні, приходжу до висновку про формальну наявність у діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України. 
При цьому вважаю, що такі умисні дії ОСОБА_3 не спричинили та не могли спричинити істотної шкоди суспільним інтересам у сфері встановленого порядку подання декларацій фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі, так як останній у строк, визначений Законом 1700-VІІ, та формі затвердженої НАЗК, надіслав до належного органу у електронному форматі «PDF» за особистим підписом відповідні декларації за 2015, 2016, 2017 роки, декларації перед звільненням за період, не охоплений раніше поданими деклараціями, а також декларації за 2018 рік після звільнення з посади судді Апеляційного суду Дніпропетровської області. 
Під час судового розгляду прокурором не було доведено, що така поведінка ОСОБА_3 завдала будь-якої шкоди суспільним інтересам, фізичній чи юридичній особі, державі, як і не було надано доказів на підтвердження в його діях злочинного умислу та наміру на приховування своїх доходів та належного йому майна. 
Матеріали справи також не містять будь-яких доказів на підтвердження того, що такі дії ОСОБА_3 були спрямовані на реальне заподіяння шкоди об`єктам суспільних відносин.
Додатково хочу зазначити, що діючим законодавством дійсно не передбачена обов`язковість отримання ЕЦП (аналогів), як і не передбачена відповідальність за ненадання згоди на обробку персональних даних, але це зовсім не означає, що особа, яка реалізовує судову владу чи будь-яка інша особа не повинні дотримуватись вимог закону. Закон України «Про свободу совісті та релігійні організації» та Конституція України гарантує кожному громадянину свободу мати, приймати і змінювати переконання, але, на мою думку, такі переконання повинні бути реальними, ставлення особи до них непохитним, а боротьба по їх захисту безкомпромісною. 
Довготривале та послідовне дотримання ОСОБА_3 своїх переконань та активне відстоювання їх перед державними органами дійсно заслуговує на увагу, але вважаю, що захист своїх переконань ОСОБА_3 був би більш дієвим без тягаря обмежень суддівської мантії та пов`язаних з цим додаткових обов`язків, які ми – судді, добровільно та охоче взяли на себе під час складання присяги. 
На підставі викладеного, вважаю, що суд мав би визнати обвинуваченого  ОСОБА_3  невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ст. 366-1 КК України та виправдати на підставі ч.2 ст. 11,абз. 2 ч.1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з малозначністю діянні.

Суддя ОСОБА_1