ПОСТАНОВА
Іменем України

29 травня 2020 року 
Київ
справа №806/746/16
адміністративне провадження №К/9901/11051/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
cудді-доповідача - Радишевської О. Р.,
суддів - Кашпур О. В., Уханенка С. А.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №806/746/16
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 16 червня 2016 року, ухвалену у складі: головуючого судді Нагірняк М.Ф., та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2016 року, постановлену у складі: головуючого судді Котік Т.С., суддів Бучик А.Ю., Майора Г.І.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.  ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Головного управління ДФС у Житомирській області (далі - відповідач, ГУ ДФС у Житомирській області) із вимогами:
1.1. поновити ОСОБА_1 на роботі  на посаді головного державного інспектора сектору організації взаємодії підрозділів і представництва інтересів ДФС та його територіальних органів Управління правової роботи ГУ ДФС у Житомирській області;
1.2. стягнути з ГУ ДФС у Житомирській області заробітну плату за період вимушеного прогулу в розмірі 2605,07 грн.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що під час звільнення його з роботи, унаслідок проведення організаційно-штатних змін у ГУ ДФС у Житомирській області, відповідач проігнорував переважне право позивача на залишенні на роботі як особи з інвалідністю, що має на утриманні дитину.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Як установили суди попередніх інстанцій, позивач проходив публічну службу в ГУ ДФС у Житомирській області на посаді головного державного інспектора сектору організації взаємодії підрозділів і представництва інтересів ДФС та його територіальних органів Управління правової роботи ГУ ДФС у Житомирській області.
4. Наказом ГУ ДФС у Житомирській області від 26 січня 2016 року №72 уведено в дію Організаційну структуру ГУ ДФС у Житомирській області, відповідно до якої в структурі ГУ ДФС у Житомирській області ліквідовувалося Управління правової роботи штатною чисельністю 35 одиниць, у тому числі в секторі організації взаємодії підрозділів і представництва інтересів ДФС та його територіальних органів - 3 штатні одиниці та утворювалося Юридичне управління штатною чисельністю 24 одиниць, у тому числі сектор супроводження судових спорів та представництва інтересів ДФС та його територіальних органів - 2 штатні одиниці.
5. 02 лютого 2016 року ГУ ДФС у Житомирській області персонально попередило позивача про наступне вивільнення у зв`язку з організаційними змінами в ГУ ДФС у Житомирській області та скороченням штатної чисельності працівників.
6. Як установлено судами попередніх інстанцій, розпорядженням ГУ ДФС у Житомирській області від 17 лютого 2016 року створено Кадрову комісію для розгляду матеріалів щодо погодження призначення/переведення, звільнення працівників у зв`язку із змінами організаційної структури та штатного розпису ГУ ДФС у Житомирській області.
7. 07 квітня 2016 року на засіданні вказаної комісії ОСОБА_1 було запропоновано сім вакантних посад, у тому числі рівнозначні посади головного державного інспектора сектору супроводження судових спорів перевірок з питань адміністрування ПДВ і фактичних перевірок Юридичного управління ГУ ДФС у Житомирській області; головного державного ревізора-інспектора Відділу досудового врегулювання спорів і податкового супроводження перевірок Юридичного управління ГУ ДФС у Житомирській області.
8. Обійняти запропоновані посади позивач відмовився.
9. Наказом ГУ ДФС у Житомирській області від 07 квітня 2016 року №120-0 позивача було звільнено із займаної посади з 08 квітня 2016року у зв`язку із скороченням штатів відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
10. Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 16 червня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2016 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
11. Відмовляючи в задоволенні позову, суди попередніх інстанцій керувалися тим, що звільнення позивача відповідало порядку й особливостям, передбаченим статтею 49-2 КЗпП України: його за два місяці було попереджено про можливе вивільнення й було запропоновано рівнозначні вакантні посади, обійняти які позивач відмовився.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
12. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення й прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити.
13. На обґрунтування вимог касаційної скарги позивач зазначив, що суди попередніх інстанцій, відмовляючи в задоволенні позову, не врахували, що він має переважне право на залишення на роботі.
14. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07 грудня 2016 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
15. 15 грудня 2017 року, у зв`язку з початком роботи Верховного Суду, припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України.
16. 16 лютого 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.
17. За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Бевзенка В.М., суддів Шарапи  В.М., Данилевич Н.А.
18. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 23 квітня 2020 року, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
19. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23 квітня 2020 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку  С.А.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
20. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №?2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набрав чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
21. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
22. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані й розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
23. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №  460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України, у тому числі щодо меж касаційного перегляду, унесені зміни.
24. Водночас, пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 15 січня 2020 року №460-IX передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
25. З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом України від 15 січня 2020 року №  460-IX.
26. Згідно з частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
27. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
28. Частиною другою статті 40 цього ж Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
29. За правилами частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
30. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
31. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. 
32. Положеннями частини першої статті 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
33. За правилами частини другої статті 42 КЗпП України передбачено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1)  сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2)  особам, в сім`ї яких немає інших працівників із самостійним заробітком; 3)  працівникам із тривалим безперервним стажем роботи на цьому підприємстві, в установі, організації; 4)  працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5)  учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6)  авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7)  працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8)  особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 
34. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина третя статті 42 КЗпП України).
VI. Позиція Верховного Суду
35. Умовою припинення трудових відносин з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, є, зокрема, ліквідація підприємства, установи, організації або їхня реорганізація, що поєднана зі скороченням штату/чисельності працівників та/або змінами в організації роботи (праці), унаслідок яких працівник надалі об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації праці, а щодо переведення на іншу посаду він або заперечує або для цього об`єктивно немає можливості.
36. Суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про те, що унаслідок уведення в дію наказом ГУ ДФС у Житомирській області від 26 січня 2016 року №72 Організаційної структури ГУ ДФС у Житомирській області відбулося скорочення штату та чисельності працівників останньої.
37. Як установили суди попередніх інстанцій, у зв`язку з проведенням організаційно-штатних змін у ГУ ДФС у Житомирській області ліквідовувалося Управління правової роботи штатною чисельністю 35 одиниць, у тому числі сектор організації взаємодії підрозділів і представництва інтересів ДФС та його територіальних органів чисельність 3 штатні одиниці, де працював позивач, та утворювалося Юридичне управління штатною чисельністю 24 одиниць, у тому числі сектор супроводження судових спорів і представництва інтересів ДФС та його територіальних органів з штатною чисельністю 2 одиниці.
38. Суд зазначає, що під час вивільнення орган може в межах однорідних професій і посад перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника; залишити на посаді більш кваліфікованого працівника, запропонувавши менш кваліфікованому працівникові іншу роботу.
39. Тому під час вирішення питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
40. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. 
41. Як установили суди попередніх інстанцій, у період з 01 січня 2015 року по 30  квітня 2016 року позивачем було опрацьовано 127 матеріалів. Водночас за вказаний період іншим працівником ОСОБА_2 , який займав аналогічну посаду, при рівній кваліфікації було опрацьовано 250 матеріалів.
42. Отож Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що позивачем не було доведено наявність у нього переважного права на залишенні на роботі.
43. Доводи позивача з приводу того, що завдання в секторі організації взаємодії підрозділів і представництва інтересів ДФС та його територіальних органів Управління правової роботи начальником розподілялися нерівномірно, унаслідок чого ОСОБА_2 виконувалося більший обсяг роботи, правильності висновків судів про більшу продуктивність праці останнього не спростовують.
44. Суд також відхиляє аргументи позивача про те, що судом апеляційної інстанції не було врахованого того, що позивач є особою з інвалідністю та має неповнолітню дитину.
45. Аналіз положень частин першої та другої статті 42 КЗпП України дає підстави для висновку, що, у першу чергу, перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, та лише при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається особам, які відповідають критеріям, перелік яких визначений у пунктах 1-9 частини другої статті 42 КЗпП України або іншим категоріям працівників, що визначені іншими законами України.
46. Беручи до уваги викладене, суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для задоволення позову.
47. Положеннями частини першої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08  лютого 2020 року) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
48. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08  лютого 2020 року) суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
49. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України (у редакції, чинній до 08  лютого 2020 року) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
50. Переглянувши оскаржуване судове рішення судів попередніх інстанцій в межах заявлених вимог касаційної скарги, Суд уважає, що їхні висновки в цій справі є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для їх скасування чи зміни відсутні.
VII. Судові витрати
51. Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
52. Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
53. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
54. Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 16 червня 2016 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2016 року у справі №806/746/16 залишити без змін.
55. Судові витрати не розподіляються.
56. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    С.А. Уханенко