Постанова
іменем України
7 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 761/475/16-к
провадження № 51-3580км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 10 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100100010949, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє – за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 16 січня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, 3 листопада 2014 року звільнений умовно-достроково на 9 місяців 15 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК.
 
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 6 вересня 2015 року приблизно о 17 годині, взявши у ОСОБА_7 планшет під приводом конфіденційності розмови по мобільному телефону, відійшов з поля зору останнього та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, внаслідок чого шляхом зловживання довірою повторно заволодів майном ОСОБА_8 , а саме: планшетом марки «Lenovo Yoga B8000», вартістю 3499 грн, який знаходився в чохлі марки «Capdase» вартістю 245 гривень, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 3744 грн.
Апеляційний суд ухвалою від 16 травня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без зміни, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Верховний Суд постановою від 16 жовтня 2018 року задовольнив касаційну скаргу прокурора, ухвалу апеляційного суду від 16 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Апеляційний суд ухвалою від 10 жовтня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без зміни, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості, ставить питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вважає вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК безпідставним та вказує на те, що з огляду на конкретні обставини справи та дані про особу засудженого призначене йому покарання не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів. Зазначає, що суд апеляційної інстанції при залишенні апеляційної скарги прокурора без задоволення, в якій він не погоджувався з призначеним ОСОБА_6 покаранням із застосуванням положень ст. 75 КК, усупереч вимогам ст. 419 КПК не перевірив належним чином усіх наведених у скарзі доводів та обґрунтованих відповідей на них не дав.
Крім того, прокурор у касаційній скарзі вказує на те, що апеляційний суд усупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК при апеляційному розгляді не врахував вказівок суду касаційної інстанції, які є обов`язковими до виконання, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК є неправильним, а отже м`яким, постановив ухвалу, якою знову залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечувала щодо задоволення касаційної скарги, вважала, що апеляційний суд належним чином перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, дав на них умотивовані відповіді, а тому ухвала цього суду відповідає вимогам ст. 419 КПК. Порушень норм процесуального і матеріального права апеляційним судом не допущено. Цим судом не порушено й вимоги ст. 439 КПК, оскільки при прийнятті рішення судом ураховано нові дані про особу обвинуваченого (одружився, має на утриманні малолітню дитину, працює), отже підтвердив стійкі соціальні зв`язки, з моменту вчинення злочину пройшло понад 4 роки, нових злочинів ОСОБА_6 не скоїв, що свідчить про його бажання стати на  шлях виправлення.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки судів обох інстанцій щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, за обставин, установлених у вироку, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, у тому числі на показаннях засудженого, який визнав вину у скоєнні інкримінованого йому діянні, і в касаційній скарзі прокурором не оспорюються.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, місцевий суд відповідно до вимог ст. 50, 65 КК врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення (що є злочином середньої тяжкості), дані про особу обвинуваченого (раніше судимий, офіційно працює). Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття, сприяння у розкритті злочину, а обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.
Урахувавши вищезазначені обставини в сукупності, місцевий суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки, тобто максимально можливий.
Апеляційний суд ухвалою від 16 травня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без зміни, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Верховний Суд постановою від 16 жовтня 2018 року задовольнив касаційну скаргу прокурора, ухвалу апеляційного суду від 16 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Верховний Суд дійшов висновку, що за тих самих обставин справи та даних про особу засудженого, який за доводами апеляційної скарги прокурора 4 рази засуджувався за вчинення корисливих злочинів та через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив умисний корисливий злочин, призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Під час нового апеляційного розгляду кримінального провадження апеляційний суд відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК розглянув справу в межах поданої прокурором апеляційної скарги, погодився з висновками місцевого суду щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , навівши докладні мотиви свого рішення, з якими погоджується Верховний Суд.
Цей суд також урахував дані про особу обвинуваченого, згідно з якими ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів. Одночасно апеляційний суд врахував і нові дані про особі обвинуваченого, який із часу ухвалення місцевим судом вироку виконує умови звільнення його від відбування покарання, став на облік в Канівський місцевий відділ з питань пробації Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації міністерства юстиції в Чернігівській області, з моменту вчинення злочину пройшло понад 4 роки, нових злочинів обвинувачений не скоїв, повністю відшкодував завдану потерпілій шкоду, одружився, має на утриманні малолітню дитинута дружину, працює у ТОВ «ЕРГОПАК» на посаді різальника матеріалів та виробів виробництва засобів для чищення, тобто обвинувачений підтвердив стійкі соціальні зв`язки, що свідчить про його бажання виправитися. 
На підставі викладено апеляційний суд дійшов висновку, що дані про особу ОСОБА_6 , його поведінка після ухвалення вироку, навіть за наявності судимостей, свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання.
Такі висновки апеляційного суду не суперечать вказівкам суду касаційної інстанції, які висловлені у постанові Верховного Суду від 16 жовтня 2018 року, оскільки апеляційним судом ураховано і нові дані про особу обвинуваченого, які в сукупності свідчать про те, що ОСОБА_6 став на шлях виправлення .
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає принципу індивідуалізації, є достатнім і необхідним для виправлення винуватого та попередження вчинення нових злочинів, а доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає непереконливими.
Враховуючи наведене, таких порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами, передбаченими ст. 438 КПК, для скасування оскаржуваних судових рішень у справі не встановлено, а томукасаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 10 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                            ОСОБА_3