Ухвала
Іменем України
 
09 червня 2020 року
м. Київ
справа № 173/2114/17
провадження № 51-2582ск20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого          ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 лютого 2020 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ,
встановив:
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від                        10 вересня 2019 року засуджено
ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу: вироком Вільногірського районного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2018 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 2 
ст. 289, ч. 2 ст. 310, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна,
- за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2019 року та вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 23 липня 2018 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна;
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця 
м. Вільногірськ Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_2 раніше неодноразово судимого, останнього разу: вироком Вільногірського районного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2018 року за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК, шляхом часткового складання покарань за попередніми вироками призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 8 місяців 
з конфіскацією майна.
- засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 
з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2019 року та вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 23 липня 2018 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна.
Як встановив суд, 26 серпня 2017 року о 03.00 год  ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, неподалік залізничного вокзалу на АДРЕСА_2 ,  підійшли до раніше не знайомого їм громадянина ОСОБА_6 та попросили у нього мобільний телефон, для здійснення дзвінка. Отримавши відмову, ОСОБА_5 завдав потерпілому ОСОБА_6 один удар кулаком у голову, а ОСОБА_4 завдав потерпілому однин удар рукою в обличчя. Далі, ОСОБА_4 разом з ОСОБА_5 умисно завдали                      ОСОБА_6 не менше 10 ударів руками в обличчя, голову та тулуб, від чого потерпілий ОСОБА_6 впав на землю, а ОСОБА_4 дістав з кишені куртки потерпілого мобільний телефон "Хіаоmi Redmi 3 S". Після цього, ОСОБА_4 з ОСОБА_5 пішли у напрямку вул. Павлова м. Верхівцеве, залишивши ОСОБА_6 лежати на місці скоєння злочину.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи єдиний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_6 та спричинення йому тілесних ушкоджень, ОСОБА_4 з ОСОБА_5 о 03.30 год вирішили повернутися на місце вчинення кримінального правопорушення для того, щоб дізнатися у потерпілого пароль до мобільного телефону та зустріли потерпілого ОСОБА_6 поблизу домоволодіння № 3 на вул. Привокзальна м. Верхівцеве, оскільки він йшов їм на зустріч. Отримавши від ОСОБА_6 відмову надавати пароль до телефону, ОСОБА_4 завдав кулаком один удар в обличчя ОСОБА_6 , від якого останній впав на землю, а ОСОБА_4 - не менш 10 ударів руками і ногами у голову, тулуб та по кінцівкам потерпілого. Потім засуджені підняли з землі потерпілого, відвели у чагарники, де били, вимагаючи пароль від телефона, а отримавши відмову - ОСОБА_5 приставив до горла потерпілого манікюрні ножиці, які мав при собі та почав вимагати у нього гроші. Після чергової відмови потерпілого ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , діючи з особливою жорстокістю, за допомогою вказаних вище манікюрних ножиць відрізав верхню частину правої вушної раковини ОСОБА_6 та за допомогою запальнички, яка була при ньому, спричинив опіки шкіри на обох зап`ястках рук потерпілого, а ОСОБА_4 завдав один удар ногою по тулубу ОСОБА_6 .
Крім того, ОСОБА_4 зняв з ніг потерпілого ОСОБА_6 кросівки фірми «Niке», вартістю 383 грн, після чого засуджені залишили місце вчинення кримінального правопорушення, спричинивши ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 3128 грн. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , потерпілому ОСОБА_6 заподіяно легкі тілесні ушкодження.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27 лютого 2020 року вирок 
Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2019 року залишено без змін.
Не погодившись з постановленим щодо  ОСОБА_4 та ОСОБА_5 судовим рішенням, прокурор звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. На думку прокурора, апеляційний суд, у порушення ч. 4 
ст. 401 КПК, розглянув кримінальне провадження без участі засудженого 
ОСОБА_4 , при цьому в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання про погіршення становища ОСОБА_4 .
Розглянувши наведені у касаційній скарзі доводи та перевіривши надану до неї копію судового рішення, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
Висновки суду про винуватість  ОСОБА_4  у скоєнні злочину, передбаченого 
ч. 2 ст. 187 КК, у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд у порушення                  ч. 4 ст. 401 КПК, розглянув кримінальне провадження без участі засудженого       ОСОБА_4 , зважаючи на те, що в апеляційній скарзі ставилось питання про погіршення становища ОСОБА_4 , є неспроможними.
Так, зі змісту ухвали апеляційної інстанції вбачається, що , не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив цей вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати  ОСОБА_4 та                     ОСОБА_5 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, та, з врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК, призначити за цим законом остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією майна. При цьому, прокурор посилався на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним, що характеризують особи засуджених через м`якість. Отже, вапеляційній скарзі прокурора ставилось питання про погіршення становища засуджених.
У своїй касаційній скарзі прокурор  просить скасувати ухвалу апеляційного суду,  посилаючись на те, що засуджений ОСОБА_4 був позбавлений права безпосередньо брати участь у судовому засіданні.
Проаналізувавши касаційні вимоги прокурора та зміст, наданих до скарги судових рішень, касаційний суд приходить до висновку, що такі вимоги прокурора є необґрунтованими, з огляду на таке.
Так, прокурор, стверджуючи про порушення прав засудженого ОСОБА_4 на доступ до правосуддя, рівності сторін провадження, порушення права на захист, просить скасувати ухвалу, яку сам засуджений у касаційному порядку не оскаржив. Крім того, як вбачається зі змісту ухвали апеляційного суду, засуджений ОСОБА_4 подав до суду заяву про розгляд справи без його участі.
Проаналізувавши вищенаведене, касаційний суд прийшов до висновку, що скасування ухвали апеляційного суду з метою відновлення прав засудженого ОСОБА_4 , яке не оскаржено ні самим засудженим, ні його захисником, як ставить про це питання у своїй касаційній скарзі прокурор, може призвести до істотного погіршення становища цього засудженого.
Крім того, як вбачається з практики Європейського суду з прав людини (справа «Воловік проти України»), "право на суд", одним із аспектів якого є право доступу, не є абсолютним і може підлягати обмеженням, такі обмеження повинні застосовуватись з легітимною метою та повинні зберігати пропорційність між застосованими засобами та поставленого метою (рішення "Подбіельські та ППУ Полпуре проти Польщі" (Podbielskiand PPU Polpure v. Poland). Якщо доступ 
до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, 
чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, 
чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне 
співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (справа "Ашинґдейн проти Сполученого Королівства" (Ashingdanev. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року.
Крім того, ЄСПЛ зазначає, що «суди мають роздивитися і розслідувати реальну ситуацію з порушенням процедури, якщо про це йдеться» (рішення у справі "Девір проти Бельгії" (Deweer v. Belgium).
Зважаючи на наведене, касаційний суд приходить до висновку, що у цьому кримінальному провадженні формальне недотримання гарантованого законом права ОСОБА_4 взяти безпосередню участь у судовому засіданні, враховуючи думку самого ОСОБА_4 , який не бажав брати у ньому участь, в цілому не вплинуло на справедливість провадження та не порушило прав, гарантованихст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу 
про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги 
та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Таким чином, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, враховуючи, що з касаційної скарги
та копії оскарженого судового рішення вбачається, що підстави для задоволення скарги відсутні, колегія суддів приходить до висновку, що необхідно відмовити
у відкритті касаційного провадження.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 лютого 
2020 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1 	             ОСОБА_7        	ОСОБА_3