ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/3988/19                                                                  Суддя першої інстанції: С.О. Кульчицький

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  26 травня 2020 року                                                                                            м. Київ
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
          головуючого судді                    - Пилипенко О.Є.  
          суддів                                        - Глущенко Я.Б. та Черпіцької Л.Т.,
          при секретарі                              - Кузик О.С., 
          за участю: 
          представника позивача:           - Івашкової Н.Є., 
          представника відповідача:           - Гончарука В.Г., 
          розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною та стягнення заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, - 

В С Т А Н О В И Л А :

У грудні 2019 року позивач – ОСОБА_1 звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною та стягнення заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив: 
-          визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо не проведення нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 16.09.2019 року по 20.12.2019 року включно;  
-          стягнути з Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на користь позивача  середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 16.09.2019 року по 20.12.2019 року включно в сумі 57 976 грн. 60 коп.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись з судовим рішенням, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити повністю. 
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.
21 квітня 2020 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 13872, від Військової частини НОМЕР_1 до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого останнім наголошено, що стаття 117 КЗпП України не може бути застосована в межах спірних правовідносин, оскільки наявність підстав та права у ОСОБА_1 на отримання грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій було предметом судового розгляду та встановлено судовим рішенням, що не охоплюється та не регулюється положеннями ст.. 117 КЗпП України, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст.. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 Кодексу законів про працю України, при цьому стаття 117 Кодексу законів про працю України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати, з огляду на що за наявності спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, доводи позивача про наявність підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні частини першої статті 117 Кодексу законів про працю України є безпідставними.
Колегія суддів вважає вказаний висновок суду першої інстанції необґрунтованим, з огляду на наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 з 16 вересня 2016 року по 16 вересня 2019 року проходив службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 .
Відповідно до довідки ВЧ НОМЕР_1 від 05.09.2019 року № 463, позивач, у період з 2017 року по 2018 рік безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, є ветераном війни – учасником бойових дій (посвідчення серії НОМЕР_2 від 24.09.2008 року).
Згідно з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) Міністерства оборони України ОСОБА_1 , командира відділення технічного обслуговування автомобільної техніки 2 автомобільної роти, звільнено наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по особовому складу) від 16.09.2019 року № 54-РС з військової служби у запас за п.п. «б» (за станом здоров`я).
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 06.12.2019 року у справі № 580/3083/19 позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії задоволено повністю: визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо ненарахування та виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 16 вересня 2019 року; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 16 вересня 2019 року.
Рішення  Черкаського окружного адміністративного суду від 06.12.2019 року у справі № 580/3083/19 набрало законної сили 09.01.2020 року.
21.12.2019 року на картковий рахунок позивача відповідачем перераховані грошові кошти у сумі 20 817 грн. 94 коп. з призначенням платежу — заробітна плата. 
Вважаючи, що відповідачем допущено затримку фактичного розрахунку при звільненні позивача у зв`язку з несвоєчасною виплатою  грошової компенсацією за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2019 роки, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У відповідності до ч.1 ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Положеннями п. 2, 4 ст. 9 вищевказаного Закону визначено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення. 
Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Згідно ч.2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України.
Так, п. 242 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
 Як зазначалось раніше, рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 06.12.2019 року у справі № 580/3083/19 позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії задоволено повністю: визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо ненарахування та виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 16 вересня 2019 року; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 16 вересня 2019 року.
Тобто, вказаним судовим рішенням, яке набрало законної сили було встановлено не повний розрахунок відповідача із ОСОБА_1 в день його звільнення (встановлено не виплату ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 16 вересня 2019 року).
Відповідно до ч.1 ст. 116 Кодексу законів про працю України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Частиною 1 ст. 117 Кодексу законів про працю України встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки до дня фактичного розрахунку.
Частиною другою статті 117 Кодексу законів про працю України передбачено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.          Конституційний Суд України в рішенні N 4-рп/2012 від 22.02.2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237 1 цього Кодексу роз`яснив : « Згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Колегія суддів, окрім іншого, звертає увагу на правову позицію, викладено Верховним Судом в постанові від 30 квітня 2020 року, справа №805/4458/17-а, відповідно до якої, частина перша статті 117 КЗпП передбачає виплату компенсації за затримку виплати працівникові належних йому сум при звільненні у розмірі середньомісячного заробітку за весь період затримки до дати фактичного розрахунку, але за умови, коли спору щодо суми заборгованості немає. Тобто тут істотними є факт невиплати належних працівникові сум при звільненні та факт остаточного розрахунку з ним.
Інша правова ситуація виникає, коли є спір щодо суми заборгованості із заробітної плати, яку роботодавець повинен виплати працівникові при звільненні. У цьому випадку працівник, за змістом частини другої статті 117 КЗпП, має право на відшкодування, передбаченого в цій статті, якщо спір буде вирішено на його користь. Якщо ж вимоги працівника буде задоволено частково, то розмір відшкодування встановлює орган, який вирішує спір, у цьому випадку - суд. В останньому випадку суму заборгованості із заробітної плати, а також суму відшкодування за час затримки її виплати визначає суд, враховуючи, з-поміж іншого, такі чинники для його (відшкодування) визначення, як розмір спірної суми, яка підлягає стягненню, істотності цієї частки порівняно з середнім заробітком, інших обставин, які у кожній конкретній ситуації мають значення для визначення розміру відшкодування. 
Така правова позиція також уже була висловлена Верховним Судом у постанові від 08.11.2018 року у справі №821/2148/16 (провадження № К/9901/33971/18, К/9901/33978/18).
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що на час звільнення позивача, останньому не здійснено виплату усіх належних працівникові сум при звільненні та не проведено остаточного розрахунку з ним, що обумовлює застосування до спірних правовідносин положень ст. 117 КЗпП України у даному конкретному випадку з огляду на встановлені фактичні обставини справи. 
Розрахунок середньомісячного заробітку розраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі – Порядок № 100)
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що для нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Згідно довідки ВЧ НОМЕР_1 від 11.10.2019 року № 536 за останні 2 місяці, що передували звільненню позивача з військової служби, загальний розмір місячного грошового забезпечення складає 40  005,47 грн. (- 11  322,30 грн. грошової допомоги на оздоровлення) = 28  683,17 грн., кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у липні та серпні 2019 року становить  44 дні. 
Відтак, для обчислення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні необхідно застосовувати показник 651 грн. 89 коп. за один робочий день (28683,17 грн./ 44 днів).
Оскільки період за час затримки розрахунку при звільненні становить 69 робочих днів, зокрема, з 16.09.2019 року по 20.12.2019 року, відтак сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні ОСОБА_1 становить 44  980,41 грн. (651 грн. 89 коп. х 69 днів затримки розрахунку при звільненні).
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково, рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року – скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 – задовольнити частково. 
Керуючись ст.ст. 241, 242, 308, 310, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, 
 
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 -  задовольнити частково.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року – скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 16.09.2019 року по 20.12.2019 року включно.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_4 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 16.09.2019 року по 20.12.2019 року включно в сумі 44  980 грн. 41 коп. (сорок чотири тисячі дев`ятсот вісімдесят гривень сорок одна копійка).
У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 – відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя:                                                                       О.Є.Пилипенко 

Суддя:                                                                                 Я.Б.Глущенко  

                                                                                                    Л.Т.Черпіцька       

Повний текст виготовлено 26 травня 2020 року.