ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

03 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/21718/19	
Головуючий в 1 інстанції: Свячена Ю.Б.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,
суддів: Бойко А.В., Федусик А.Г.                 
при секретарі Жигайлової О.Е.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні   апеляційну скаргу  Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області  на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 10 березня 2020 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні о 11:24 год у м.Одесі  у справі   за позовом ОСОБА_1 до  Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення в частині заборони в`їзду  на територію України строком на 3 роки

ВСТАНОВИЛА:

24.12.2019 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому  просить  визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 12.12.2019 року №983 про примусове повернення іноземця до країни походження в частині заборони подальшого вїзду в Україну терміном на три роки.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що  відповідачем прийнято рішення №983 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким примусово повернуто в країну походження позивача, зобов`язано його покинути територію України, та другим пунктом рішення відповідач заборонив в`їзд на територію України позивачу строком на 3 (три) роки. Вважаючи, що відповідачем прийнято протиправно рішення про заборону в`їзду позивачу на територію України строком на три роки, позивач вважає, що рішення у цій частині підлягає скасуванню.
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 10 березня 2020 року позов задоволено. 
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову. Доводами апеляційної скарги зазначено, що   при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в`їзду слід враховувати, що застосування такої заборони визначене не лише  статтею 13, а також  частиною 2 ст. 26 Закону №3773.  Відповідач зазначає, що рішення від 12.12.2019 року прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. 
Відзив  на апеляційну скаргу   позивачем до суду не надано.
03.06.2020 року до суду від представника ОСОБА_1 надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження та від представника Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про розгляд справи без їх участі.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, в судове засідання не з`явились, враховуючи клопотання учасників сторін щодо розгляду справи без їх участі та те, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін. 
Згідно ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося. Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 10.06.2016 року позивач прибув з Російської Федерації до України за паспортом громадянина Російської Федерації № НОМЕР_1 через КПП «Чугунівка» Харківської області з метою проживання на території України разом з родиною: жінкою та сином, які є громадянами України.
10.12.2019 року головним спеціалістом відділу ОЗНМРВ ГУДМС України в Одеській області Карай М.Ю. відносно позивача складений протокол про адміністративне правопорушення за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: перевищив 90-денний строк перебування на території України на протязі 180 днів з дати першого в`їзду, чим порушив п. 2.2 Постанови Кабінету Міністрів України № 150 від 05.02.2012 року, відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 203 КУпАП, та складена постанова ПНМОД 001714 позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі  5100 грн.
Відповідно до копії квитанції № 0.0.1559311720.1 позивач сплатив вказаний штраф, а згідно до відмітки на копії квитанції, відповідач прийняв для зарахування вказану квитанцію.
10.12.2019 року, відповідачем прийнято рішення №983 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким примусово повернуто в країну походження позивача, зобов`язано його покинути територію України, та другим пунктом рішення відповідач заборонив в`їзд на територію України позивачу строком на 3 (три) роки.
Приймаючи рішення про  задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що у рішенні про примусове повернення з України позивача відсутнє посилання на обставини та підстави з якими відповідач пов`язує встановлення заборони в`їзду в Україну строком на 3 роки. 
Колегія суддів  погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI (далі Закон № 3773-VI) іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом                 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150 (далі - Інструкція).
Пунктом 4 Інструкції вказано, що іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Відповідно до п. 5 Інструкції, підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Частиною 2 ст. 26 Закону № 3773-VI визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону № 3773-VI в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:
1. В інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;
2. Якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
3. Якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;
4. Якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;
5. Якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;
6. Якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;
7. Якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами вїзду-виїзду.
Таким чином, з наведених норм слідує, що частиною другою статті 26 Закону №3773, можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну, свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень.
Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.
Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону №3773, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.
При цьому, статтею 26 Закону №3773 не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
За таких обставин, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону №3773.
Відомості стосовно того, що позивач притягався до кримінальної відповідальності, знаходиться в розшуку, під слідством та судом в  Українї не перебуває, та в матеріалах справи такі докази відсутні, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 13 Закону №3773 відповідачем та судом не встановлено. 
За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, позивачем було добровільно сплачено штраф.
Докази, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки в матеріалах справи відсутні.
Таким чином, порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів примусового у вигляді повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, без необхідності заборони в`їзду в України терміном на три роки.
Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 р. у справі №802/294/17-а.
З огляду на викладене, враховуючи, що в рішенні від 10.12.2019 про примусове повернення з України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1   не вказано обставин та підстав для встановлення заборони в`їзду в Україну строком на 3 роки, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 12.12.2019 року №983 про примусове повернення іноземця до країни походження в частині заборони громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1  подальшого вїзду в Україну терміном на три роки, у зв`язку з чим таке рішення вірно скасовано судом в цій частині.
Інші доводи апеляційної скарги,   ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої  інстанцій є законними, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин та повністю відображено обставини, що мають значення для справи, висновок суду щодо встановлених обставин і правові наслідки є правильними, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 288, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області  - залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 10 березня 2020   року - залишити без змін
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя:                                                                                          О.А. Шевчук 

Суддя:                                                                                                             А.В. Бойко 

          Суддя:                                                                                                             А.Г. Федусик