УХВАЛА

21 травня 2020 року 
м. Київ

Справа №  923/330/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - Приватного підприємства "Буд-Гарант Плюс" (далі - ПП "Буд-Гарант Плюс", позивач, скаржник) - не з`явилися, 
відповідача - Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, відповідач)  - Данилов К.О. (самапредставництво, наказ від 22.01.2020, №3-ОД),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Монтажно-налогоджувальна фірма "Автоматика" (далі - ТОВ "МНФ "Автоматика", Фірма) - не з`явилися, 

розглянув касаційну скаргу ПП "Буд-Гарант Плюс",

на рішення Господарського суду Херсонської області від 05.09.2019 (головуючий - суддя Ярошенко В.П.) та
постанову  Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.02.2020 (головуючий  - суддя Разюк Г.П., судді: Головей В.М., Колоколов С.І.)

у справі № 923/330/19

за позовом ПП "Буд-Гарант Плюс"
до територіального відділення АМК
про визнання недійсним та скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ "МНФ "Автоматика".

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2019 року ПП "Буд-Гарант Плюс" звернулося до Господарського суду Херсонської області з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсним та скасування рішення територіального відділення АМК від 11.02.2019 №  71/4-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення територіального відділення АМК, Рішення).

Позов мотивовано тим, що Рішення територіального відділення АМК є необґрунтованим, оскільки АМК неповно з`ясовано та не доведено обставини, які мають значення для вирішення справи і які визнано встановленими, не надано належної оцінки усім обставинам, неправильно застосовано норми матеріального права.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 05.09.2019, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.02.2020, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано тим, що територіальним відділенням АМК під час прийняття Рішення АМК було у повному обсязі з`ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи та правомірно визнано те, що позивач вчинив правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50 , пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому відсутні підстави, передбачені частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для задоволення позовних вимог та визнання недійсним Рішення територіального відділення АМК.

Не погоджуючись з рішенням місцевого суду і постановою апеляційної інстанції, ПП  "Буд-Гарант Плюс" 03.03.2020 (згідно з відмітками на поштовому конверті) звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права судами попередніх інстанцій під час ухвалення оскаржуваних рішень, просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 05.09.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.02.2020 у справі №  923/330/19, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ПП "Буд-Гарант Плюс".

08.02.2020 набрав чинності Закон України від 15.01.2020 № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".

Оскільки касаційна скарга ПП «Буд-Гарант Плюс» у цій справі подана після набрання чинності названого закону розгляд цієї скарги здійснюється з урахуванням положень ГПК України у редакції від 08.02.2020 (далі - у редакції, чинній з 08.02.2020).

Ухвалою Верховного Суду від 27.04.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ПП "Буд-Гарант Плюс" та призначено її до розгляду на 21.05.2020.

21.05.2020 на електронну адресу Касаційного господарського суду від ПП "Буд-Гарант Плюс" надійшло клопотання про розгляд касаційної скарги без участі представника позивача, підписане ЕЦП, яке приймається судом касаційної інстанції.

Відповідно до частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України; у редакції, чинній з 08.02.2020) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.

У касаційній скарзі ПП "Буд-Гарант Плюс" як на підставу касаційного оскарження судових рішень у справі №  923/330/19 посилається на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, і в обґрунтування вказаної підстави скаржник зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій під час ухвалення оскаржуваних рішення і постанови висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №917/1357/17.

Крім того, у касаційній скарзі зазначено, що:

- судами попередніх інстанцій у порушення вимог статей 1, 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не встановлено наявність необхідних обставин та передумов для притягнення позивача до відповідальності за порушення антиконкурентного законодавства.

-  судами попередніх інстанцій не взято до уваги та не перевірено твердження позивача про те, що ПП «Буд-Гарант Плюс» було учасником та переможцем процедури закупівлі «Каналізаційні очисні споруди в м. Генічеську - реконструкція» (ідентифікатор закупівлі ІІА-2017-08-28-00043 8-Ь). Тобто учасником попередньої процедури закупівлі по тому ж самому об`єкту, які не відбулися. Так, скаржник вказує на те, що 12.09.2017 ПП «Буд-Гарант Плюс» подало документацію для участі у названих торгах, названа документація оприлюднена на сайті htths://dozorro.org/tender та є доступною для будь - якого відвідувача цього сайту, та вважає, що будь - який суб`єкт господарювання, в тому числі і ТОВ «МНФ «Автоматика» ознайомившись з оголошенням про проведення процедури закупівлі, та отримавши з відкритих джерел інформацію, що попередня процедура закупівлі по цьому ж об`єкту не відбулась, мав можливість використати документацію саме ПП  «Буд-гарант Плюс», як переможця процедури закупівлі.

-  суди попередніх інстанцій не звернули увагу, що ТОВ  «МНФ «Автоматика» участі у торгах не приймало, через недопущення його до процедури закупівлі в зв`язку невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, а незначні схожості в документації ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика", враховуючи відхилення пропозиції третьої особи, на думку скаржника, не змогли обмежити конкуренцію між учасниками чи/або спотворити результати процедури закупівлі.

-  Південно-Західним апеляційним господарським судом всупереч положенням процесуального законодавства до участі у справі у якості представників територіального відділення АМК допущено Вірт С.О. та Андрюка А .М .

Від територіального відділу АМК 14.05.2020 надійшли заперечення на касаційну скаргу у порядку статті 295 ГПК України, у яких відповідач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

У відзиві також зазначено, що:
-  на переконання територіального відділу АМК, постанова Південно-Західного апеляційного господарського суду від 06.02.2020 та рішення господарського суду Херсонської області від 05.09.2019 у справі № 923/330/19 відповідають нормам матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги не спростовують судових висновків.

-  позивачем не доведено обставин, на які він посилається, як на підставу своїх вимог, та не надано жодного доказу, який би спростовував факт вчинення ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції. 

-  завідувач юридичного сектору Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Андрюк Артем Миколайович здійснював представництво Відділення в порядку самопредставництва за наказом від 04.02.2020 №18 - од та за довіреністю від 13.01.2020 №71-03/2д.

Від ТОВ "МНФ "Автоматика" відзив на касаційну скаргу ПП "Буд-Гарант Плюс" не надходив.

Разом з тим, дослідивши доводи касаційної скарги, відзиву і матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття касаційного провадження у справі з огляду на таке.

Згідно з пунктом 5 частини першої  статті 296 ГПК України    (у редакції, чинній з 08.02.2020) суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу    судом встановлено, що  висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.

Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16.

При цьому під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин.

Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції викладеної у мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 305/1180/15-ц (абзац 18), від 19.06.2018 у справі №  922/2383/16 (пункт 5.5), від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11(абзац 20), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц (абзац 18).

Касаційний господарський суд відхиляє доводи скаржника про те, що оскаржувані судові рішення ухвалено судами першої та апеляційної інстанцій без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №  917/1357/17, оскільки справу розглянуто та ухвалено судові рішення за іншої фактично-доказової бази, відмінної від тієї, що з`ясована попередніми судовими інстанціями у цій справі, а встановлення судами різних фактичних обставин, що формують зміст правовідносин, виключає подібність спірних правовідносин у вказаній справі і у справі № 923/330/19.

Так, Рішення територіального відділення АМК у цій справі мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
Ш          документи ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика", які були надані ними у складі пропозицій конкурсних торгів, мають істотну схожість в оформленні, що свідчить про обмін інформацією між ними при підготовці власних пропозицій, зокрема: 
-          відсутність відступу у першому абзаці документу;
-          подвійний міжрядковий інтервал як перед викладеним переліком запланованих відповідачами заходів, так і після нього;
-          вирівнювання текстової частини документу здійснено з використанням функції "за лівим краєм", хоча типовим при складанні офіційних документів є вирівнювання з використанням функції "по ширині", яке і застосоване учасниками при виконанні інших інформаційних довідок у складі своїх пропозицій;
-          обидва учасники у досліджуваних документах, використавши інформацію викладену у Розділі 6 Тендерної документації (далі також ТД) щодо переліку заходів із захисту довкілля, окремо ідентично додатково додали ще два види заходів, інформація про які не містилась у ТД;
-          при викладанні текстової інформації з найменуванням запланованого заходу захисту довкілля, а саме: "здійснювати збирання, складування та вивезення відходів, які утворюються при проведенні робіт, визначених договірними зобов`язаннями, щодо предмета закупівлі", обидва учасники нетипово здійснили перенос частини текстової інформації в окрему строку, таким чином розмістивши зазначений текст у трьох строчках замість двох у такий спосіб, що середня строчка містить лише два слова ("проведення робіт") та заповнена лише приблизно на 20% від загальної довжини строки, тобто може вмістити у собі усю іншу частину текстової інформації. При цьому такий перенос частини текстової інформації був здійснений виконавцями документу умисно, оскільки використання клавіши "Enter" при виконанні текстової інформації групованої як "список", призводить до автоматичної появи відповідного символу (приклад символів:1,2,3; а,б, в тощо). У випадку досліджуваних документів таким символом є знак "дефіс" (візуально виглядає наступним чином "-"). Отже відсутність знаку дефіс на початку строки, після використання клавіши "Enter" свідчить про умисне видалення цього знаку, а отже таке нетипове розташування описаної текстової інформації є наслідком усвідомлених вольових дій виконавця документів та виключає випадковий характер внаслідок його необережності чи неуважності. Окрім цього, обидва учасники використали однакову нетипову назву досліджуваного документа, а саме: "Довідка щодо захисту під час виконання робіт", виконавши її шрифтом, визначеним у програмі "Microsoft Word" як "Жирний", хоча за змістом ТД Замовник вимагав від учасників документ у формі листа із відповідними гарантіями щодо дотримання певних екологічних норм, тобто за змістом цей документ мав називатися або "лист" або "гарантія". 

Тендерною документацією замовника передбачено надання учасниками тендерної пропозиції /ТП/ встановленим у додатку 1 ТД зразком. При цьому, учасники у складі власних ТП надали документи, які відповідають зразку, але при цьому, мають схожості в оформленні, зокрема, у пункті 6 та пункті 7 тендерних пропозицій обома учасниками зазначено інформацію щодо уповноваженої особи з використанням "жирного" шрифту з підкресленням. При цьому, візуально видно, що розмір такого шрифту у обох учасників є однаковим та меншим за розмір шрифту документа.

Тендерною документацією замовника передбачено надання відомостей про учасника за встановленим у додатку 2 ТД зразком. При цьому, учасники у складі ТД надали документи, при складані яких однаково використано "жирний" шрифт з підкресленням, зокрема у пункті 4.4 однаковим шрифтом зазначено інформацію про найменування учасника торгів, форму власності та юридичний статус, у пункті 1.2 - місце та дату реєстрації учасника торгів, у пункті 1.3 - посаду та ПІБ керівника, у пункті 1.4 - назву банку, у пункті 1.5 - адресу банку. Крім цього, обома учасниками у пункті 1.2 однаково зазначено номер запису, що не передбачено зразками замовника.

У пункті 1.6 вимагалося надання інформації про профілюючий напрямок діяльності учасника торгів. При цьому, обома учасниками надано повний перелік виду діяльності, з поміж яких профілюючий однаково виділено "жирним" шрифтом.

Тендерною документацією замовника передбачено надання листа-згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних, за встановленою формою. Обома учасниками дотримано встановлений замовником зразок, проте, в тексті листів однаково виділено жирним шрифтом словосполучення "2010 року                № 2297-VI даю згоду на обробку, використання, поширення та доступ до", що не відповідає зразку замовника;                                                                                                                         

Ш          наявність спільних працівників;
Обома учасниками подано інформацію про працюючих на підприємствах головного інженера ОСОБА_2 , виконроба ОСОБА_3 та електромонтажника з розподільних пристроїв/слюсаря-сантехніка ОСОБА_4 ; 

Ш          наявність між учасниками господарських відносин;
Відповідно до інформації ГУ ДФС у Миколаївській області, наданої відділенню листом від 27.12.2017 № 8215/14-29-12-01-08, між ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" до участі у торгах існували господарські відносини, а саме: у 3 кварталі 2015 року (роботи з монтажу електричної кабельної лінії, роботи з виготовлення робочого проекту), у 1 та 3 кварталах 2017 року (ремонт побутових приміщень, ремонт електрообладнання).

Ш          спільна IP-адреса, з якої учасники здійснювали вхід до кабінету учасника та інші дії під час участі у торгах;

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "Держзакупівлі.онлайн" - оператором авторизованого електроного майданчика, 26.10.2017 ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ  "МНФ "Автоматика" на електроному майданчику "Держзакупівлі.онлайн" подавали власні ПКТ для участі у торгах з використанням комп`ютерної техніки, якій Інтернет-провайдером присвоєно спільну IP-адресу 176.8.144.83, з інтервалом у 1 хвилину (о 14:54 та о 14:55 відповідно). Як встановлено відповідачем, зазначена IP-адреса належить ПрАТ "Київстар".

Відповідно до інформації, наданої територіальному відділенню АМК ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика", доступ до мережі Інтернет під час участі у Торгах здійснювалися за допомогою мережі офісного центру за адресою: м. Херсон, вул.  Комкова, 89, в якому обидва учасники орендували приміщення. 

Ш          використання однієї поштової адреси;

Фактичним місцезнаходженням ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" є офісний центр за адресою: м. Херсон, вул. Комкова, 89, в якому обидва учасники орендували приміщення.

Ш          наявність спільного контрагента;

ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" до участі у торгах мали спільного контрагента - ТОВ "Голопристанське управління спеціальних, монтажних і проектних робіт".    

Ш          однакова назва завантаженого файлу у складі ПКТ та однакові формати завантажених документів.

В ході аналізу ПКТ учасників, завантажених до системи закупівель "Прозоро" відділенням встановлено, що обидва учасники файл, який містить, зокрема, тендерну пропозицію назвали "Тендернапропозиція", не використавши між словами "Тендерна" і "пропозиція" відступ, що передбачено загальними правилами правопису.

Крім цього, документи ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика"    26.10.2017 в систему "Prozorro" однаково завантажено з використанням архіватора у форматі "rar", на відміну від іншого учасника процедури закупівлі "ТОВ "Мега-ТЕК".

Ш          виконання кошторисної документації на одному комп`ютерному пристрої та однією особою, так:          
  
-                    Пояснювальна записка.

Документ формату Word має спільну назву "Пояснительная записка.doc", яка вказана на російській мові, при тому, що назви інших документів файлів вказано на українській мові. Одночасно, "Пояснювальні записки" учасників 1, 2 не підписані. При цьому, ДКТ замовника встановлено, що завантажені учасниками документи, повинні мати підпис уповноваженої особи учасника та печатку. Проаналізувавши властивості зазначених документів учасників 1,2 територіальним відділенням встановлено, що дата змін по вказаних документах значиться 24.10.2017 об 15:14 (пояснювальна записка ПП "Буд-Гарант Плюс") та 24.10.2017 об 15:15 (пояснювальна записка та ТОВ "МНФ "Автоматика"). При цьому, автором обох "Пояснювальних записок" зафіксовано "Alexander A . Zholobov", а установою - "Home Computer", що свідчить про те, що учасники 1,2 "Пояснювальні записки" готували на одному комп`ютерному пристрої.    

-                    Відомість машин і механізмів.

Зазначений документ обома учасниками надано у форматі PDF. Встановлено, що вказані документи створені з інтервалом в 1 годину з використанням обома учасниками додатку Canon. За змістом "Відомості машин і механізмів" учасників 1,2 встановлено, що вартісні значення усіх 42-х показників документів повністю співпадають. Відмінним є лише те, що ТОВ "МНФ "Автоматика" додано 43-й показник "Перевезення ґрунту до 3 км" та вказано вартість 12,81 грн/т.

-                    Договірна ціна.

Зазначений документ обома учасниками надано в форматі PDF. Встановлено, що вказані документи створені з інтервалом в 1 годину з використанням обома учасниками додатку Canon. За змістом вказаних документів ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" встановлено, що вони виконані за допомогою програми "СМЕТА", як пропонувалося замовником, але обома учасниками не зазначено номер документу ("ДОГОВІРНА ЦІНА №_) та період ("що здійснюється в _____році"), що є доказом того, що документи готувалися однією особою, яка і допустила однакову помилку або "по шаблону" раніше виконаного документа.

-          Розрахунок № 1-2 загальновиробничих витрат до договірної ціни.
Встановлено, що більшість значень показників зазначених розрахунків повністю співпадають.    

-          Відомість ресурсів до договірної ціни.
Встановлено, що окремі значення показників учасників повністю співпадають.

Натомість, судом касаційної інстанції встановлено, що постанова Верховного Суду від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17 прийнята хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце у цій справі, але за іншої фактично-доказової бази (обставин справи та зібраних у них доказів), ніж у цій справі №  923/330/19, тобто зазначена справа і ця справа є відмінними за істотними правовими ознаками. 

Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за  антиконкурентні узгодженні дії та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також достатність/вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. 

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Таким чином, Верховний Суд зазначає, що під час розгляду справи №  923/330/19, судами попередніх інстанцій надано оцінку всім встановленим обставинам справи у відповідності до вимог статті 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін, здійснено аналіз поведінки ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" у контексті синхронності їх дій та встановлено наявність обставин, які надавали територіальному відділенню АМК можливість дійти висновку про обмін ПП  "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки під час підготовки у торгах; що внаслідок такої поведінки названих суб`єктів господарювання не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників; і наведене давало можливість дійти висновку про наявність, зокреа, у діях ПП "Буд-Гарант Плюс" складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 

Відтак, Верховний Суд доходить висновку, що встановлені судами фактичні обставини у справі №923/330/19 та у справі № 917/1357/17, є різними, що виключає подібність спірних правовідносин у цих справах.

Верховний Суд зауважує, що зміст поданої касаційної скарги переконливо свідчить про не спростування скаржником зазначених фактичних обставин, покладених в основу оскаржуваних рішення та постанови.

Отже, суд касаційної інстанції встановив, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилається скаржник у касаційній скарзі, ґрунтується на інших фактичних обставинах справи, які встановлювались судами на підставі різних доказів, а тому стосується правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі № 923/330/19.

Крім того, суд касаційної інстанції вважає необґрунтованими доводи скаржника щодо відсутності можливості обмеження конкуренцію між учасниками чи/або спотворення результатів процедури закупівлі, з огляду на відхилення пропозиції третьої особи, оскільки для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. 
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, і підстави для відступу від неї відсутні.

Щодо інших аргументів касаційної скарги, то вони переважно стосуються заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними оцінки доказів у справі.

Що ж до доводів скаржника про порушення норм процесуального права, то Верховний Суд звертає увагу на те, що не будь-яке порушення норм процесуального права може бути підставою для повного або часткового скасування рішення (частина друга статті 309 та стаття 310 ГПК України), а лише ті, що передбачені ГПК України, зокрема: порушення норм процесуального права щодо не дослідження зібраних у справі доказів; неповного встановлення обставин справи або встановлення обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів та у інших випадках передбачених, зокрема, статтею 310 ГПК України.

Верховний Суд також зазначає, що з огляду на те, що у цій справі заявлені скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень попередніх інстанцій з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України визнано судом касаційної інстанції необґрунтованими, то відсутні підстави для повного або часткового скасування оскаржуваних рішень з підстав передбачених частинами першою, третьою статті 310 ГПК України .     

Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України  (у редакції, чинній з 08.02.2020), не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, Верховний Суд на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою ПП "Буд-Гарант Плюс" на рішення Господарського суду Херсонської області від 05.09.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.02.2020 у справі № 923/330/19.

Касаційний господарський суд зазначає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, одним з елементів якого є принцип правової визначеності.

Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Суб`єкти (учасники спору) завжди повинні мати можливість орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент вчинення дії.

У справі Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) "Sunday Times v. United Kingdom" Європейський суд вказав, що прописаний у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) термін "передбачено законом" передбачає дотримання такого принципу права як принцип визначеності. ЄСПЛ стверджує, що термін "передбачено законом" передбачає не лише писане право,  як-то норми писаних законів, а й неписане, тобто усталені у суспільстві правила та моральні засади суспільства. 

До цих правил, які визначають сталість правозастосування, належить і судова практика. 

Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, з належною повнотою передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія. 

Вислови "законний" та "згідно з процедурою, встановленою законом" зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права, але й те, що будь-яке рішення суду відповідає меті і не є свавільним (рішення ЄСПЛ у справі "Steel and others v. The United Kingdom").

Отже, правові норми та судова практика підлягають застосуванню таким чином, яким вони є найбільш очевидними та передбачуваними для учасників цивільного обороту в Україні.

При цьому право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення ЄСПЛ від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України").

Конвенція покликана гарантувати не теоретичні або примарні права, а права, які є практичними і ефективними. Це особливо стосується права на доступ до суду, зважаючи на помітне місце, відведене у демократичному суспільстві праву на справедливий суд (рішення ЄСПЛ від 09.10.1979 у справах "Ейрі проти Ірландії", п.24, Series A № 32, та "Гарсія Манібардо проти Іспанії", заява № 38695/97, п.43, ECHR  2000-II).

У рішенні ЄСПЛ у справі "Гарсія Манібардо проти Іспанії" від 15.02.2000 зазначалося, що спосіб, у який стаття 6 Конвенції застосовується до апеляційних та касаційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також до уваги мають бути взяті норми внутрішнього законодавства та роль касаційних судів у них (рішення від 02.03.1987 у справі "Monnel and Morris v. the United Kingdom", серія A, №115, с. 22, п.56, а також рішення від 29.10.1996 у справі "Helmers v. Sweden", серія A, № 212-A, с.15, п.31).

Отже, право на касаційне оскарження не є безумовним, а тому встановлення законодавцем процесуальних підстав до доступу до касаційного суду не є обмеженням в отриманні судового захисту, оскільки це викликано виключно особливим статусом Верховного Суду, розгляд скарг яким покликаний забезпечувати сталість та єдність судової практики, а не можливість проведення "розгляду заради розгляду". При цьому процесуальні обмеження зазвичай вводяться для забезпечення ефективності судочинства, а право на доступ до правосуддя, як відомо, не є абсолютним правом, і певні обмеження встановлюються законом з урахуванням потреб держави, суспільства чи окремих осіб (наведену правову позицію викладено в ухвалі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 910/4647/18).

Керуючись статтями 234, 235, 296 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
          
УХВАЛИВ:

Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Приватного підприємства "Буд-Гарант Плюс" на рішення Господарського суду Херсонської області від 05.09.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.02.2020 у справі № 923/330/19.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                       Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                                       І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                                                      І. Колос