12.03.20
22-ц/812/11/20
Провадження №22-ц/812/11/20
П О С Т А Н О В А 
Іменем України

       12 березня 2020 року м. Миколаїв
колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:
головуючого: Базовкіної Т.М.,
суддів: Кушнірової Т.Б. та Яворської Ж.М.,
із секретарем судового засідання: Андрієнко Л.Д., 
за участі: представника відповідача ПАТ «Кредобанк» – адвоката Гроднової А.М.,
розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні цивільну справу №490/2575/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Кредобанк» на рішення, яке ухвалив Центральний районний суд м. Миколаєва під головуванням судді Черенкової Наталії Петрівни у приміщенні цього суду 03 червня 2019 року, повний текст якого виготовлений в той же день, за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Кредобанк», приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Черник Наталії Степанівни, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору -  приватний виконавець виконавчого округу Миколаївської області  Баришніков Артем Дмитрович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и л а :

       У квітні 2018 року  ОСОБА_2  звернувся з позовом до Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» (далі – ПАТ «Кредобанк»), приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Черник Н.С. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Позов мотивований тим, що 24 червня 2016 року між ПАТ «Кредобанк» та позивачем був укладений кредитний договір № 1651/2016 з метою придбання автомобілю марки HYUNDAI, модель TUCSON, 2016 р. випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 . А той же день на підставі посвідченого приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Ласурією С.А. з метою забезпечення виконання позивачем зобов`язань за кредитним договором № 1651/2016 транспортний засіб марки HYUNDAI, модель TUCSON, 2016 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 передано у заставу ПАТ «Кредобанк».
22 січня 2018 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник Н.С. в забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_2 по кредитному договору № 1651/2016 від 24 червня 2014 року учинено виконавчий напис про звернення стягнення на транспортний засіб марки HYUNDAI, модель TUCSON, 2016 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_2 і переданий в заставу ПАТ «Кредобанк». За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного транспортного засобу, задовольнити вимоги ПАТ «Кредобанк» станом на 15 січня 2018 року за період з 01 вересня 2017 року по 15 січня 2018 року включно у загальному розмірі 283879,62 грн.
На підставі виконавчого напису нотаріуса 14 березня 2018 року приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Баришніковим А.Д. відкрито виконавче провадження.
Посилаючись на те, що відповідачем не було дотримані вимоги закону щодо направлення письмового повідомлення (вимоги про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання), а при вчиненні оспорюваного виконавчого напису приватним нотаріусом порушено вимоги статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки сума заборгованості не була безспірною, окрім того, приватний нотаріус проігнорував факт відсутності доказів щодо належного направлення та отримання позивачем (боржником) письмової вимоги про усунення порушень, що є обов`язковим, позивач просив про задоволення позову.
       Відповідач ПАТ «Кредобанк» направив до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог.
Відзив мотивований тим, що на момент вчинення виконавчого напису існувала заборгованість за кредитним договором, яка склала на січень 2018 року 283 879,62 грн. Всі платежі, які були здійснені до цього, враховані: сума погашеної заборгованості за кредитом - 56 676,39грн., за відсотками - 57 572,61 грн., а всього - 114 249 грн.
Приватному нотаріусу були надані всі необхідні документи відповідно до Переліку документів, статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5.
Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 03 червня 2019 року позов задоволено частково.
       Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 22 січня 2018 р. приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник Н.С., зареєстрований в реєстрі за №77 про звернення стягнення на предмет застави - транспортний засіб марки HYUNDAI, модель TUCSON, 2016 р. випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 № НОМЕР_3 , виданого 23 червня 2016 р.
Рішення суду мотивовано тим, що нотаріус учинив виконавчий напис по спливу 30-денного строку після того, як банк направив боржнику письмову вимогу щодо усунення порушень за кредитною угодою, але не перевірив безспірність заборгованості, не врахував, що розмір заборгованості, який відповідачем запропоновано позивачу погасити в письмовій вимозі від 10 листопада 2017 р. (286 704,70 грн.), відрізняється від розміру заборгованості, зазначеного в заяві на вчинення виконавчого напису та виконавчому написі нотаріуса (283 879,62 грн.) .
При цьому відповідач повідомив суду, що борг існував на момент досудової вимоги та не мінявся на момент звернення до приватного нотаріуса.
Крім того, суд звернув увагу на те, що, згідно пункту 4.9 кредитного договору, банк вправі вимагати дострокове повернення кредиту, процентів, комісій та інших платежів, про що письмово повідомляє боржника, та, згідно пункту 4.10 договору позичальник зобов`язаний достроково повернути кредит, проценти та комісію протягом 30 днів.
Порядок звернення стягнення на предмет застави, сторони передбачили у пункті 5.1 договору застави. При цьому вартість предмету застави складає 548 000 грн. Заборгованість станом на 10 листопада 2017 р. визначена банком: за кредитом - 15 112,34 грн., за відсотками - 3195,49 грн., процентам - 898,87 грн., пені - 5 316,94 грн.
У заяві про видачу виконавчого напису не зазначена сума простроченого боргу, тоді як в розрахунку вказано вже 20 675,69 грн., відсотки - 3091,18 грн., пеня - 5 299,49 грн., дані про нараховані проценти відсутні, при цьому сума боргу змінена до 276 580,13 грн., тоді як у вимозі від 10 листопада 2017 р. - 286 704,70 грн.
Також судом зазначено, що відсутнє доручення особи, яка надала заяву про видачу виконавчого напису, та повідомлення боржника про стягнення боргу шляхом звернення на предмет застави. 
       У задоволенні позовних вимог  ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Черник Н.С. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відмовлено як заявленого до неналежного відповідача.
Не погодившись з вказаним судовим рішенням, 07 липня 2019 р. АТ «Кредобанк» звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, постановити нове про відмову у позові в повному обсязі, стягнути з позивача на користь відповідача 4 258 грн. 18 коп. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд помилково застосував норми права, що регулюють спірні правовідносини, невірно встановив обставини справи щодо дати звернення із заявою про вчинення виконавчого напису, невірно оцінив докази: щодо безспірності суми заборгованості, оскільки ці аргументи позивача спростовуються випискою по руху коштів за кредитом позивача, з якої вбачається розмір заборгованості ОСОБА_3 ; щодо повноважень особи, яка підписала заяву про вчинення виконавчого напису, оскільки заява підписана ОСОБА_4 , яка діяла на підставі довіреності; щодо неотримання позичальником вимоги про дострокове повернення заборгованості, оскільки направлена банком вимога повернута за закінченням терміну зберігання, що свідчить про навмисне ухилення позивача від виконання своїх обов`язків за кредитним договором. 
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 24 лютого 2020 року у зв`язку із смертю позивача ОСОБА_2 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , до участі у справі залучено його правонаступника - спадкоємця ОСОБА_1 , (яка позовні вимоги підтримала, наполягала на продовженні розгляду справи).
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника відповідача ПАТ «Кредобанк», дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково із таких підстав.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ч. 1 ст. 2 ЦПК України).
Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із вимогами  частини 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Рішення суду першої інстанції вказаним положенням закону в повній мірі не відповідає.
Як встановив суд першої інстанції і таке вбачається з матеріалів справи, 24 червня 2016 року між ПАТ «Кредобанк» та ОСОБА_2  був укладений кредитний договір № 1651/2016, відповідно до умов якого позичальник ОСОБА_2 отримав 330165 грн. 34 коп. кредитних коштів за умов повернення їх частинами до 23 червня 2021 року, сплати процентів за змінною ставкою за користування кредитними коштами на придбання автомобіля марки HYUNDAI, модель TUCSON, 2016 р. випуску, а також для оплати страхового платежу по КАСКО та оплати страхування від нещасних випадків (том 1, а.с. 71-80).
З метою забезпечення виконання позичальником обов`язків за кредитним договором № 1651/2016 від 24 червня 2016 року між ПАТ «Кредобанк» та ОСОБА_2  був укладений договір застави автомобіля марки HYUNDAI, модель TUCSON, 2016 р. випуску, реєстраційний номер  НОМЕР_1 , посвідчений приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Ласурія С.А. за реєстровим номером 559 (том 1, а.с. 136-139).
14 листопада 2017 року ПАТ «Кредобанк» направило на адресу  ОСОБА_2 досудову вимогу щодо виконання договірних зобов`язань за кредитним договором № 1651/2016 на суму 286 704,70 грн., з яких: заборгованість по кредиту – 277 293,40 грн., в тому числі прострочений борг – 15 112,34 грн, заборгованість по прострочених процентах – 3 195,49 грн., нараховані проценти – 898,87 грн., пеня – 5 316,94 грн. Окрім цього, ОСОБА_2 був попереджений про наслідки її невиконання (том 1, а.с. 89, 140).
Оскільки позичальник ОСОБА_2 досудову вимогу не виконав, 18 січня 2018 року ПАТ «Кредобанк» направив приватному нотаріусу Львівського міського нотаріального округу Черник Н.С. заяву про звернення стягнення на предмет застави по зобов`язанням ОСОБА_2 по кредитному договору від 24 червня 2016 року № 1651/2016 (том 1 а.с. 134). 
22 січня 2018 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник Н.С. вчинений виконавчий напис, за яким запропоновано звернути стягнення на транспортний засіб марки HYUNDAI, модель TUCSON, 2016 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_2 та переданий в заставу ПАТ «Кредобанк», та за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного транспортного засобу, задовольнити вимоги ПАТ «Кредобанк» станом на 15 січня 2018 року за період з 01 вересня 2017 року по 15 січня 2018 року включно у розмірі 283 879,62 грн. та витрати, пов`язані з учиненням виконавчого напису – 2 000,00 грн. (том 1 а.с. 135).
На підставі виконавчого напису нотаріуса від 22 січня 2018 року постановою від 14 березня 2018 року приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Баришніковим А.Д. відкрито виконавче провадження № 55987639 (том 1, а.с. 18-20).
Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави) (стаття 572 ЦК України).
Законом України № 1255-IV «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» (далі – Закон № 1255-IV) визначено правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов`язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.
Пунктом 1 частини першої статті 21 Закону № 1255-IV до забезпечувальних обтяжень належить застава рухомого майна згідно з параграфом 6 глави 49 ЦК України, що виникає на підставі договору.
За змістом статті 22 Закону № 1255-IV обтяження може забезпечувати виконання боржником дійсної існуючої вимоги або вимоги, яка може виникнути в майбутньому. За рахунок предмета обтяження обтяжувач має право задовольнити свою вимогу за забезпеченим обтяженням зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій договором. Розмір забезпеченої обтяженням вимоги визначається на момент її задоволення і включає: 1) відшкодування витрат, пов`язаних з пред`явленням вимоги і зверненням стягнення на предмет обтяження; 2) сплату процентів і неустойки; 3) сплату основної суми боргу; 4) відшкодування збитків, завданих порушенням боржником забезпеченого зобов`язання або умов обтяження; 5) відшкодування витрат на утримання і збереження предмета обтяження.
Згідно із частиною першою статті 589 ЦК України у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.
Відповідно до частини першої статті 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.
За змістом статті 20 Закону України «Про заставу» встановлено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.
У частині першій статті 23 Закону № 1255-IV у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин передбачено, що відповідно до забезпечувального обтяження обтяжувач має право в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобов`язання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом.
Статтею 26 Закону № 1255-IV визначено позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, серед яких і реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Згідно із частиною першою статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Частиною першою статті 50 цього Закону визначено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.
Отже, можливість звернення стягнення на предмет застави (рухоме майно) передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним - Законом  № 1255-IV.
За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. 
Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина 1 статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі – Порядок).
Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Дотримання прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у необхідності надсилання заставодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень боржнику (стаття 27 Закону № 1255-IV). Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц.
Як встановив суд першої інстанції, між АТ «Кредобанк» та ОСОБА_2 існували зобов`язальні правовідносини, які виникли на підставі кредитного договору, виконання якого забезпечене договором застави транспортного засобу. Через неналежне виконання ОСОБА_2 обов`язків позичальника виникла заборгованість. З метою дострокового повернення кредиту ПАТ «Кредобанк» направив приватному нотаріусу Львівського міського нотаріального округу Черник Н.С. заяву від 22 січня 2018 року про вчинення виконавчого напису на суму 276 580,13 грн., до якої були додані договір застави від 24 червня 2016 року (оригінал); кредитний договір № 1651/2016 від 24 червня 2016 року (копія); докази видачі кредиту; досудова вимога на ім`я ОСОБА_2 від 10 листопада 2017 року про наявність заборгованості на загальну суму 286 704 70 грн. та докази направлення боржнику такої вимоги: (описи цінних листів про направлення даної вимоги та відомості про їх направлення); розрахунок суми позову про стягнення заборгованості за кредитним договором; виписки по руху коштів.
Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_2 указав на спірність суми, визначеної у виконавчому написі від 22 січня 2018 року, а також оспорював обставини в частині отримання повідомлення про дострокове повернення кредиту.
Ці обставини суд першої інстанції визнав такими, що свідчать про спірність суми кредитної заборгованості та порушення порядку звернення стягнення на предмет застави.
Колегія суддів частково погоджується з такими висновками суду.
Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Питання визначення судами безспірності суми заборгованості під час розгляду справ про оскарження законності вчинення нотаріусом виконавчого напису, вже досліджене Верховним Судом України та Верховним Судом.
Зокрема, у постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 зазначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком № 1172, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.
У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі  № 6-887цс17 міститься правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Велика Палата Верховного Суду наголошує на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17). При цьому лише та обставина, що у виконавчому написі зазначено більшу суму заборгованості за кредитом, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору про розмір заборгованості (постанова Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15). Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.
У постанові від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема статті 88 Закону України «Про нотаріат», викладеного у постанові Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі № 640/5240/13-ц (провадження № 6-27цс15), та визначила, що вирішуючи питання правомірності вчинення виконавчого напису у розумінні статті 88 Закону України «Про нотаріат» слід враховувати, що наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису. Спір про право, який унеможливлює вчинення виконавчого напису і, як наслідок, зумовлює певну правову реакцію нотаріуса, міг вбачатися нотаріусом винятково із заяви боржника про зупинення виконавчого провадження, поданої відповідно до частини четвертої статті 42 Закону України «Про нотаріат» і обґрунтованої тим, що боржник звернувся до суду із відповідною позовною заявою про оспорювання заборгованості, а також на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження його позовної заяви. Але навіть такі обставини свідчили б про існування спору про право, проте не змінювали б правової характеристики цього виду заборгованості як безспірної. 
У справі, яка переглядається, позивач будь-яких аргументів щодо того, що зазначена у виконавчому написі сума заборгованості є спірною (в якій частині, у яких складових), її розмір відрізняється від дійсного розміру заборгованості, що підлягала стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки, та (або) що з цього приводу є на вирішенні у судах спір, не наводив та доказів такого не надавав. 
Так, оскільки позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги і вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про достатність доказів спростування безспірності заборгованості та про неправомірність через це вчинення виконавчого напису.
Зокрема, суд, погоджуючись з твердженням позивача про недоведеність безспірності заборгованості, не звернув увагу, що розмір заборгованості, зазначений у досудовій вимозі менший ніж розмір заборгованості, визначений у виконавчому написі нотаріуса, а також в порушення вимог статті 229 ЦПК України щодо обов`язку суду досліджувати докази не дослідив надані АТ «Кредобанк» виписку по руху коштів та розрахунок заборгованості, з яких вбачається, що на день направлення досудової вимоги заборгованість за кредитним договором складала 286 704,70 грн., але з урахуванням надходження 28 грудня 2017 року 10 000 грн. в погашення цієї заборгованості її розмір зменшився і на день направлення заяви про вчинення виконавчого напису становив 281 879,20 грн. (том 1 а.с. 145-147, 151-162). 
       Щодо дотримання приватним нотаріусом інших вимог закону при вчиненні виконавчого напису 22 січня 2018 року.
Частинами 1, 3 статті 24 Закону № 1255-IV установлено порядок звернення стягнення на предмет застави. Зокрема, звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.
Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов`язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет застави.
Така вимога узгоджується з частиною першою статті 27 Закону № 1255-IV, згідно з якою обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний  надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.
Тобто законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.
Вказані вимоги є імперативними і не виконуються на розсуд стягувача.
У статті 27 Закону № 1255-IV передбачені вимоги до повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Це повідомлення повинне містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов`язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу до боржника виконати порушене зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.
Згідно зі статтею 28 Закону № 1255-IV якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов`язання боржника, виконання якого забезпечене  обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов`язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача. До закінчення процедури звернення стягнення обтяжувач зобов`язаний вживати заходи щодо збереження відповідного рухомого майна згідно з вимогами, встановленими статтею 8 цього Закону.
Закон № 1255-IV пов`язує подальші дії стягувача не лише з виконанням чи невиконанням боржником вимоги усунути порушення зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу, але й установлює відповідний строк для такого виконання - протягом 30 днів, та пов`язує початок спливу цього строку з моментом реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а отже, і подальших дій зі звернення стягнення на предмет застави.
Тобто ухилення від надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання, реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а також недотримання 30-денного строку з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження вважаються порушеннями, які унеможливлюють вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави.
У зв`язку з викладеним Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц зазначила, що факт недотримання стягувачем положень частини 3 статті 24 та частини 1 статті 27 Закону № 1255-IV і нездійснення ним до вчинення виконавчого напису реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження є достатньою правовою підставою для визнання за рішенням суду виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Суд першої інстанції не звернув уваги на вказані положення закону і не перевірив в достатній мірі на їх відповідність оспорюваний виконавчий напис.
Як встановлено колегією суддів з наявних у справі письмових доказів, а саме – документів, які передавались приватному нотаріусу Львівського міського нотаріального округу Черник Н.С., останньою перевірялось виконання ПАТ «Кредобанк» вимог щодо внесення в Реєстр відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. Так, згідно витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна № 54637414 від 22 січня 2018 року (том 1 а.с. 167), 10 листопада 2017 року обтяжувачем ПАТ «Кредобанк» зареєстровано звернення стягнення на предмет обтяження – автомобіль легковий марки HYUNDAI, модель TUCSON, 2016 р. випуску. Також виконавчий напис було вчинено після спливу 30 днів з дня внесення запису до Реєстру про реєстрацію звернення стягнення на предмет обтяження.
Між тим, як вбачається з матеріалів, які направлялись ПАТ «Кредобанк» для вчинення виконавчого напису, 14 листопада 2017 року на ім`я ОСОБА_2 було направлено досудову вимогу від 10 листопада 2017 року про наявність заборгованості на загальну суму 286 704 70 грн. 
Тобто досудову вимогу було надіслано боржникові не одночасно із з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.
Крім того, як зазначив Верховний Суд України у постанові від 02 вересня 2015 року у справі № 6-813цс15, під письмовим повідомленням слід розуміти не тільки направлення відповідних відомостей зазначеним особам у письмовому вигляді, а й отримання цими особами відомостей, які мають бути їм повідомлені.
Отже, за загальним змістом термін «повідомлення» включає в себе не тільки направлення відомостей, з якими особа має бути обізнаною, а й отримання цією особою зазначених відомостей. 
В матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_2 отримав досудову вимогу. Так, направлені Банком нотаріусу описи вкладень у цінні листи, список листів з оголошеною цінністю № 218 (том 1, а.с. 141-144) підтверджують надіслання даної вимоги 14 листопада 2018 року ОСОБА_2 , але не отримання ним такої вимоги. Даний факт також підтверджуються копіями поштових повідомлень про повернення відправлення з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання» ( том 1, а.с.93, 95). 
Так, укладений ПАТ «Кредобанк» та ОСОБА_2 договір застави (пункти 5.2, 5.3, 5.4) передбачає право заставодержателя достроково звернути стягнення на предмет застави у разі, зокрема, порушення заставодавцем обов`язків, встановлених цим договором (що кореспондується із положеннями пунктів 4.9, 4.10 кредитного договору № 1651/2016) як судовому, так і позасудовому порядку. Конкретні способи звернення стягнення на заставлене майно сторонами не визначались.
У досудовій вимозі від 10 листопада 207 року (том 1, а.с. 140) ПАТ «Кредобанк» зазначав, що у разі невиконання даної вимоги змушений буде звернутися за захистом своїх порушених прав та законних інтересів до суду з метою стягнення існуючої заборгованості або здійснити звернення стягнення на предмет застави одним із способів, визначених договором застави.
Вказані обставини свідчать про те, що зміст повідомлення про порушення (досудової вимоги) не відповідає викладеному у статті 27 Закону № 1255-IV, а саме - в ньому відсутнє визначення конкретного позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач. 
За такого колегія суддів приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис був вчинений з порушенням вимог закону щодо порядку направлення боржнику повідомлення про звернення стягнення на майно та його змісту, які призвели до порушення прав позичальника ОСОБА_2 , а тому є підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
З урахуванням викладеного колегія суддів відхиляє аргументи апеляційної скарги про належне повідомлення ОСОБА_2 про звернення стягнення на заставлене майно, оскільки докази такого в матеріалах справи відсутні. Посилання відповідача при цьому на положення пункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку колегія суддів вважає помилковим, оскільки наведені положення регулюють правовідносини з реалізації прав іпотекодержателя, тоді як у даній справі спір виник у зв`язку із зверненням стягнення на предмет застави – рухоме майно і ці правовідносини регулюються положенням Закону № 1255-IV. До того ж особливості направлення повідомлень про звернення стягнення на заставлене майно ПАТ «Кредобанк» та ОСОБА_2 не визначили. 
Оскільки рішення суду в частині мотивів та підстав задоволення позовних вимог, заявлених до АТ «Кредобанк», постановлено з порушенням вимог матеріального та процесуального права, воно у цій частині в силу положень пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підлягає зміні. 
Хоча апеляційна скарга містить вимогу про скасування рішення суду першої інстанції в цілому, в ній не зазначені підстави та доводи для її скасування в частині відмови судом у позовних вимогах, заявлених до приватного нотаріуса, тому судове рішення переглядалося лише в тій частині, яка стосується заперечень відповідача, сформульованих ним в апеляційній скарзі щодо вирішення судом вимог до АТ «Кредобанк».
       Оскільки апеляційним судом рішення суду в частині вирішення спору по суті не змінювалось відсутні передбачені статтею 141 ЦПК України підстави для розподілу судового збору. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Кредобанк» задовольнити частково.
Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 03 червня 2019 року в мотивувальній частині щодо задоволення позовних вимог, заявлених до Акціонерного товариства «Кредобанк», змінити з урахуванням підстав та обставин, викладених у даній постанові.
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених статтею 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Т.М. Базовкіна

Судді: Т.Б. Кушнірова

Ж.М. Яворська

______________________________________________
Повний текст постанови складений 12 березня 2020 року