П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 521/11672/19	

Головуючий в 1 інстанції: Маркарова С.В.
Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Одеса
                                                                                                          Повний текст судового рішення складений 19.12.2019р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, - 

ВСТАНОВИВ:

12.02.2019р. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови №123/19 від 22.02.2019р. щодо притягнення її до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.188-42 КУпАП, накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800грн., а саме за невиконання вимог припису від 17.12.2018р. №809/18.
Рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 19.12.2019р. позов задоволений у зв`язку з порушенням відповідачем Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №533.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвали нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом встановлено, що приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 17.12.2018р. №809/18 зобов`язано ОСОБА_1 надати необхідні документи та допустити посадових осіб відповідача для проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю в термін до 02.01.2019р. 
Наказом Управління державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 24.01.2019р. №000171, відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №533, призначено проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва: «Будівництво житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 », щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил, а також вимог припису від 17.12.2018р. №809/18. /а.с.34/
У період з 25.01.2019р. по 08.02.2019р. головними спеціалістами інспекційного відділу №2 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на підставі направлення від 24.01.2019р. №000171, проведено перевірку дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «Будівництво житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 », за результатами якої складено акт №000171. /а.с.35-52/
Актом перевірки від 08.02.2019р. №000171 встановлено порушення позивачем п.п.«а» п.3 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.3 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №533, а саме невиконання вимог припису від 17.12.2018р. №809/18. /а.с.35-48/
Того ж дня, складено протокол про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, відповідальність за яке, передбачена ч.1 ст.188-42 КУпАП. /а.с.49-52/
Постановою у справі про адміністративне правопорушення №123/19 від 22.02.2019р. визнано винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800грн., а саме за невиконання вимог припису від 17.12.2018р. №809/18.
Не погоджуючись з притягненням до адміністративної відповідальності, позивач звернулася до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, судова колегія  погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення  позовних вимог виходячи з наступного.
Згідно ч.ч.1,2 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт. 
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Згідно ч.1 ст.188-42 КУпАП невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553. (далі - Порядок №553)
Згідно пункту 1 Порядку №553 Державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених ст.  Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.
Згідно п.1.1 Положення про Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, затвердженого рішенням рішення Одеської міської ради №3043-VII від 21.03.2018р., Управління - є виконавчим органом Одеської міської ради та створено відповідно до законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та інших нормативно-правових актів з метою здійснення архітектурно-будівельного контролю на території м. Одеси.
Пунктом 3, 5  Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень та у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до п.7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 24.01.2019р. №000171, відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №533, призначено проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва: «Будівництво житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 », щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил, а також вимог припису від 17.12.2018р. №809/18, а тому у відповідача були підстави для проведення позапланової перевірки.
За приписами п.9 Порядку №553 позапланова перевірка здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. 
Разом з тим, з направлення від 24.01.2019р. №000171 не вбачається ознайомлення позивача з підставами проведення перевірки. /а.с.34/
Згідно п.16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Відповідно до п.п.18, 21 вищезазначеного порядку керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Так, в акті перевірки від 08.02.2019р. №000171 зазначено про відмову ОСОБА_1 від його підписання та зроблено запис про його направлення поштою.
При цьому, вказаний акт Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 08.02.2019р. №01-18/465/н/в не був вручений ОСОБА_1 з незалежних від неї причин. /а.с.53-55, 102/
Частиною 1 ст.268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.
Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.
Статтею 280 КУпАП  визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно вимог  ст. 283 КУпАП  розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі.
Постанова повинна містити: найменування органу (прізвище, ім`я та по батькові, посада посадової особи), який виніс постанову; дату розгляду справи; відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім`я та по батькові (за наявності), дата народження, місце проживання чи перебування; опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте у справі рішення.
Таким чином, з аналізу наведених положень вбачається, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, яка, зокрема, має право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання. В свою чергу, обов`язковою умовою для розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, що притягується до адміністративної відповідальності, є наявність даних про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи.
Як вбачається з оскаржуваної постанови від 22.02.2019р. №123/19 позивач, як особа, яка притягалася до адміністративної відповідальності була відсутня при розгляді справи.
При цьому, в протоколі від 08.02.2019р. про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, відповідальність за яке, передбачена ч.1 ст.188-42 КУпАП, зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 11:00 22.12.2019р. у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.
Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення вручений позивачу не був, тобто вона не була повідомлена належним чином про дату, час і місце розгляду справи про адміністративне правопорушення. /а.с.53-55/
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що перевірка дотримання містобудівного законодавства проведена з порушенням вимог, встановлених Порядком №533, оскільки справа про адміністративне правопорушення була розглянута за відсутності особи, яка притягалася до відповідальності, без належного її сповіщення про дату, час та місце розгляду справи, тобто, з порушенням вимог, встановлених КУпАП, а тому оскаржувана постанова у справі про адміністративне правопорушення    від 22.02.2019р. №123/19 є такою, що прийнята без з`ясування всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а відтак підлягає скасуванню.
Як зазначено Європейським судом у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.
Така дія названого принципу пов`язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності.
На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії», заява №55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії», заява №36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер`їлдіз проти Туреччини», п. 128, та «Беєлер проти Італії», п. 119).
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків («Лелас проти Хорватії», п. 74).
При цьому колегія суддів враховує висновки, викладені у  Рішенні Конституційного Суду України №23-рп/2010 від 22.12.2010 року, відповідно до яких адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в  ст. 62 Конституції України  презумпції невинуватості.
Відповідно до ч. 2  ст. 77 КАС України  в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Разом з тим, відповідачем не надано доказів на підтвердження правомірності оскаржуваної постанови у справі про адміністративне правопорушення.
З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому в порядку ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає його без змін.
Керуючись ст.ст.272, 286, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2019 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та оскарженню не підлягає відповідно до ч.3  ст.272 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.