П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

02 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/1452/19	

Головуючий в 1 інстанції:Лісовська Н.В.
Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Миколаїв
Повний текст судового рішення складений 31.01.2020р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі  колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу акціонерного товариства «Миколаївобленерго» на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 січня 2020 року у справі за адміністративним позовом акціонерного товариства «Миколаївобленерго» до Управління Держпраці у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування припису,  - 
В С Т А Н О В И В:
14.05.2019р. акціонерне товариство (надалі - АТ) «Миколаївобленерго» звернулося до суду з позовом до Управління Держпраці у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування припису від 11.04.2019р. №МК929/441/АВ/П про усунення виявлених порушень.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновки акту перевірки, на підставі яких винесений оскаржуваний припис, є необґрунтованими, оскільки суперечать нормам трудового законодавства, а тому такий припис є протиправним та підлягає скасуванню.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 31.01.2020р. у задоволенні позову відмовлено з підстав того, що на час розгляду справи припис вичерпав свою дію.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати і ухвалити нове про задоволення позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах  доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів  вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі, в тому числі, скарги ОСОБА_1 , Управлінням Держпраці у Миколаївській області виданий наказ від 21.03.2019р. №112 щодо проведення інспекційного відвідування за додержанням вимог законодавства про працю суб`єктів господарювання Миколаївської області, зокрема, АТ «Миколаївобленерго» у період з 22.03.2019р. по 04.04.2019р. /т.1 а.с.102-106/
Інспектором праці Управління Держпраці у Миколаївській області, на підставі службового посвідчення №441, в період з 25.03.2019р. по 04.04.2019р. здійснено позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування позивача. 
За результатами проведення інспекційного відвідування АТ «Миколаївобленерго» інспектором праці складено акт №МК929/441/АВ від 04.04.2019р., яким встановлено порушення позивачем: 1) ч.1 ст.59 КЗпП України,  а саме тривалість перерви в роботі між змінами менше подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні (включаючи і час перерви на обід) у групі сторожової охорони Первомайської гідроелектростанції; 2) ч.1 ст.94 КЗпП України, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», а саме заробітна плата працівникам групи сторожової охорони, черговим на підстанціях Первомайської гідроелектростанції за виконану роботу не виплачується; 3) ст.108 КЗпП України, а саме оплату за роботу в нічний час з 2 год. 00 хв. до 6 год. 00 хв. за 21.02.2018р. та 22.02.2018р. водію автомобіля УАЗ 31512 ОСОБА_1 не проведено; 4) ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці», а саме не забезпечено достовірний облік виконуваної працівником роботи та не забезпечено бухгалтерський облік витрат на оплату праці; 5) п.4 ч.1 ст.40 ст.38 КЗпП України, а саме згідно поданої 03.09.2018р. водієм групи транспорту ОСОБА_1 заяви про звільнення за власним бажанням у зв`язку з терміновим виїздом за кордон з 03.09.2018р., заяву працівника було погоджено директором Західного округу з відпрацюванням відповідно до КЗпП України 14 календарних днів. Працівника звільнено за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України (прогул без поважних причин) відповідно до наказу від 13.09.2018р. №1370-к. /т.1 а.с.17-25/
Приписом Управління Держпраці у Миколаївській області про усунення виявлених порушень від 11.04.2019р. №МК929/441/АВ/П зобов`язано позивача усунути виявлені вищезазначені порушення у строк до 15.05.2019р. /т.1 а.с.15-16/
В зв`язку з встановленням порушень позивачем ст.59 КЗпП України, ч.1 ст.94 КЗпП України (пункти 1,2 припису) постановою Управління Держпраці у Миколаївській області від 25.04.2019р. №МК929/441/АВ/П/ЗБ-ФС накладено на АТ «Миколаївобленерго» штраф в розмірі 12519грн. за порушення ч.1 ст.94 КЗпП України, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», а саме невиплату заробітної плати працівникам групи сторожової охорони, черговим на підстанціях Первомайської гідроелектростанції за виконану ними роботу, в зв`язку з тим, що тривалість перерви в роботі між змінами менше подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні. /т.1 а.с.76-77/
Крім того, постановою Управління Держпраці у Миколаївській області від 25.04.2019р.                       №МК929/441/АВ/П/МГ-ФС накладено на АТ «Миколаївобленерго» штраф в розмірі 41730грн. за порушення ст.108 КЗпП України, ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці» (пункти 3, 4 припису), а саме за незабезпечення достовірного обліку виконуваної працівником роботи та бухгалтерського обліку витрат на оплату праці, і як наслідок невиплату працівнику ОСОБА_1 заробітної плати за роботу у нічний час у підвищеному розмірі встановленому колективним договором. /т.1 а.с.75/
Не погоджуючись з вищезазначеним приписом про усунення виявлених порушень трудового законодавства  позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до положень  ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.
Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017р. № 295 (надалі - Порядок №295).
Відповідно до п.2 Порядку №295, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, у тому числі, інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Відповідно до п.1 Положення про Головне управління Держпраці в Одеській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 03.08.2018р. №84 Управління Держпраці є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується. Повноваження Управління Держпраці поширюються на територію Миколаївської області.
Відповідно до пп. 1 п.5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою проведення інспекційного відвідування позивача стала скарга працівника АТ «Миколаївобленерго» - ОСОБА_1 подана до Управління Держпраці у Миколаївській області. /т.1 а.с.104-106/
Відповідно до вимог ч.1 ст.12 Конвенції Міжнародної організації праці №81 1947 року «Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі», яка ратифікована  Законом України №1985-IV  (1985-15) від 08.09.2004р., інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право безперешкодно, без попереднього повідомлення і у будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке інспектується.        
Відповідно до ч.2 ст.12 Конвенції, у разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику,    якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків.
Як вбачається з матеріалів справи, інспектор праці діяв на підставі наказу Управління Держпраці у Миколаївській області від 21.03.2019р. №112 «Про проведення інспекційних відвідувань», відповідного службового посвідчення, яке було пред`явлено при проведенні інспекційного відвідування, а тому мав всі правові підстави для проведення інспекційного відвідування АТ «Миколаївобленерго».
Так, генеральний директор АТ «Миколаївобленерго» був присутній при проведенні інспекційного відвідування та ознайомлений з підставами його проведення. /т.1 а.с.17, 132 /
Відповідно до п.19 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.
Згідно п.23 Порядку №295 припис є обов`язковою для виконання письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
Відповідно до п.п.27-30 Порядку №295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються.
Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
Припис або вимога інспектора праці можуть бути оскаржені у 10-денний строк з дати їх отримання до керівника або заступника керівника відповідного територіального органу Держпраці.
У разі незгоди з рішенням керівника або заступника керівника відповідного територіального органу Держпраці таке рішення може бути оскаржене до керівника або заступника керівника Держпраці.
Подання в установлений строк скарги тимчасово припиняє виконання припису або вимоги.
АТ «Миколаївобленерго» не погоджуючись з приписом про усунення виявлених порушень №МК929/441/АВ/П від 11.04.2019р., в передбаченому законом порядку звернулося до суду.
При цьому, факт закінчення терміну відведеного для виконання припису, вимоги якого товариство вважає протиправними та не підлягаючими виконанню, не спростовує наявність встановлених порушень, а тому вимоги припису впливають на права і обов`язки позивача.
Таким чином, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову  у задоволенні позовних вимог з підстав того, що дія оскаржуваного припису вже вичерпана.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що за результатами інспекційного відвідування АТ «Миколаївобленерго» інспектором праці складено акт інспекційного відвідування від 04.04.2019р. №МК929/441/АВ та за фактом виявлених порушень - припис про їх усунення від 11.04.2019р. №МК929/441/АВ/П, який вручено позивачу 12.04.2019р. /т.1 а.с.16/
Оскаржуваним приписом зобов`язано генерального директора  АТ «Миколаївобленерго» усунути наступні порушення: 1) ч.1 ст.59 КЗпП України,  а саме тривалість перерви в роботі між змінами менше подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні (включаючи і час перерви на обід) у групі сторожової охорони Первомайської гідроелектростанції; 2) ч.1 ст.94 КЗпП України, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», а саме заробітна плата працівникам групи сторожової охорони, черговим на підстанціях Первомайської гідроелектростанції за виконану ним роботу не виплачується; 3) ст.108 КЗпП України, а саме оплату за роботу в нічний час з 2 год. 00 хв. до 6 год. 00 хв. за 21.02.2018р. та 22.02.2018р. водію автомобіля УАЗ 31512 ОСОБА_1 не проведено; 4) ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці», а саме не забезпечено достовірний облік виконуваної працівником роботи та не забезпечено бухгалтерський облік витрат на оплату праці; 5) п.4 ч.1 ст.40 ст.38 КЗпП України, а саме згідно наданої 03.09.2018р. водієм групи транспорту ОСОБА_1 заяви про звільнення за власним бажанням у зв`язку з терміновим виїздом за кордон з 03.09.2018р., заяву працівника було погоджено директором Західного округу з відпрацюванням відповідно до КЗпП України 14 календарних днів. Працівника звільнено за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України (прогули) відповідно до наказу від 13.09.2018р. №1370-к.
Разом з тим, згідно з ч.4 ст.78 КАС України обставини встановлені рішенням суду у господарській, цивільній, або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Так, в зв`язку з встановленням порушень позивачем ст.59 КЗпП України, ч.1 ст.94 КЗпП України (пункти 1,2 припису) постановою Управління Держпраці у Миколаївській області від 25.04.2019р. №МК929/441/АВ/П/ЗБ-ФС накладено на АТ «Миколаївобленерго» штраф в розмірі 12519грн. за порушення ч.1 ст.94 КЗпП України, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», а саме невиплату заробітної плати працівникам групи сторожової охорони, черговим на підстанціях Первомайської гідроелектростанції за виконану ними роботу, в зв`язку з тим, що тривалість перерви в роботі між змінами менше подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні. /т.1 а.с.76-77/
Разом з тим, рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.07.2019р., (набрало законної сили 24.09.2019р.) у справі №400/1553/19 визнано протиправною та скасовано постанову від 25.04.2019р. №МК929/441/АВ/П/ЗБ-ФС про накладення на АТ «Миколаївобленерго» штрафу за невиплату заробітної плати працівникам групи сторожової охорони, черговим на підстанціях, в зв`язку з тим, що тривалість перерви в роботі між змінами менше подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні. /т.1 а.с.231-232; т.2 а.с.2-4/
Судом встановлена правомірність дій акціонерного товариства щодо проведення нарахування працівникам в кінці кожного місяця належної їм заробітної плати згідно з діючими умовами праці, в тому числі за роботу в нічний час, у святкові і неробочі дні тощо, а по закінченню облікового періоду - проведення оплати надурочної роботи у разі наявності.
Таким чином, пункти 1 та 2 припису Держпраці від 11.04.2019р. щодо встановлення порушень позивачем ч.1 ст.59 КЗпП України з приводу встановлення тривалості перерв в роботі між змінами менше подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні (включаючи і час перерви на обід) у групі сторожової охорони Первомайської гідроелектростанції; ч.1 ст.94 КЗпП України, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці» щодо невиплати заробітної плати працівникам групи сторожової охорони, черговим на підстанціях, Первомайської гідроелектростанції за виконану роботу, - є протиправними та підлягають скасуванню.
Крім того, постановою Управління Держпраці у Миколаївській області від 25.04.2019р.                       №МК929/441/АВ/П/МГ-ФС накладено на АТ «Миколаївобленерго» штраф в розмірі 41730грн. за порушення ст.108 КЗпП України, ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці», а саме за незабезпечення достовірного обліку виконаної працівником роботи та бухгалтерського обліку витрат на оплату праці, і як наслідок невиплату працівнику ОСОБА_1 заробітної плати за роботу у нічний час у підвищеному розмірі встановленому колективним договором. /т.1 а.с.75/
При цьому, рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 05.07.2019р., (набрало законної сили 24.09.2019р.) у справі №400/1554/19 відмовлено у задоволенні позову АТ «Миколаївобленерго» про визнання протиправною та скасування постанови від 25.04.2019р. №МК929/441/АВ/П/МГ-ФС щодо накладення штрафу за незабезпечення обліку виконуваної працівником роботи та витрат на оплату праці, невиплату заробітної плати ОСОБА_1 /т.1 а.с.233-234; т.2 а.с.5-7/
Судом встановлено, що ОСОБА_1 залучався до роботи в нічний час, але облік виконуваної роботи та оплата праці йому не проводилися.
Таким чином, пункти 3, 4 припису Держпраці від 11.04.2019р. щодо встановлення порушення позивачем ст.108 КЗпП України з приводу не проведення оплати за роботу ОСОБА_1 в нічний час; ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці», а саме незабезпечення роботодавцем обліку виконуваної працівником роботи та бухгалтерського обліку витрат на оплату праці ОСОБА_1 , є правомірними та не підлягаючими скасуванню.

Пунктом 5 оскаржуваного припису зобов`язано генерального директора  АТ «Миколаївобленерго» усунути порушення п.4 ч.1 ст.40, ст.38 КЗпП України, а саме згідно наданої 03.09.2018р. водієм групи транспорту ОСОБА_1 заяви про звільнення за власним бажанням у зв`язку з терміновим виїздом за кордон з 03.09.2018р., заяву працівника було погоджено директором з відпрацюванням відповідно до КЗпП України 14 календарних днів. Працівника звільнено за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України (прогул без поважних причин) відповідно до наказу від 13.09.2018р. №1370-к.
Як вбачається з матеріалів справи, 03.09.2018р. водій автотранспортних засобів групи транспорту Західного округу ОСОБА_1 подав до АТ «Миколаївобленерго» заяву про звільнення за власним бажанням з 03.09.2018р. без відроблення двох тижнів в зв`язку з терміновим від`їздом з країни. /т.1 а.с.107/
Статтею 38 КЗпП України визначено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.
Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
Посадовою особою АТ «Миколаївобленерго» погоджено звільнення ОСОБА_1 з відпрацюванням відповідно до КЗпП України 14 календарних днів, оскільки працівником не надано документів, доказів, що підтверджують наявність причин неможливості продовжувати роботу. /т.2 а.с.30-31/
В подальшому в період з 04.09.2018р. по 13.09.2018р. ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці, про що свідчать відповідні акти відсутності робітника на робочому місці. /т.1 а.с.150-158/
Відповідно до п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Наказом АТ «Миколаївобленерго» від 13.09.2018р. №1370-к визначено, що ОСОБА_1 , водію автотранспортних засобі групи транспорту філії Первомайського району Західного округу, робочі дні з 04.09.2018р. по 13.09.2018р. вважати прогулами без поважних причин; ОСОБА_1 , водія автотранспортних засобі групи транспорту філії Первомайського району Західного округу, який не є членом профспілкових організацій, діючих в АТ «Миколаївобленерго», звільнити 13.09.2018р. за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України (прогул без поважних причин).
Як вбачається з матеріалів справи управлінням Держпраці в ході проведення перевірки АТ «Миколаїволенерго» не встановлювалася достовірність поважних причин (терміновий виїзд за кордон) звільнення ОСОБА_1 з роботи за власним бажанням, що зобов`язувало власника або уповноважений ним орган розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник
Отже, оскільки, звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням, на підставі ст.38 КЗпП України, було погоджено з відпрацюванням 14 календарних днів та в період з 04.09.2018р. по 13.09.2018р. він був відсутній на робочому місці без поважних причин, колегія суддів дійшла до висновку щодо правомірності його звільнення на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України (прогул без поважних причин). А, тому, п.5 оскаржуваного припису є протиправним та підлягає скасуванню.
На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права, рішення суду першої інстанції в порядку ст.317 КАС України підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст.311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Миколаївобленерго» задовольнити частково, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 січня 2020 року скасувати.
Ухвалити у справі постанову, якою визнати протиправними та скасувати пункти 1, 2, 5 припису Управління Держпраці у Миколаївській області від 11.04.2019р. №МК929/441/АВ/П про усунення виявлених порушень.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.