ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2020 року	Львів	Справа № 500/2501/19 пров. № А/857/2314/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді                                        Шавеля Р.М.,
суддів                                                            Улицького В.З. та Кузьмича С.М.,
з участю секретаря судового засідання -           Герман О.В.,

а також сторін (їх представників):
від позивача -                                         ОСОБА_1;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Волинської митниці Держмитслужби на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 20.01.2020р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Волинської митниці Держмитслужби про визнання бездіяльності протиправною та стягнення середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на публічній службі (суддя суду І інстанції: Чепенюк О.В., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 11 год. 34 хв. 20.01.2020р., м.Тернопіль; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 29.01.2020р.),-

В С Т А Н О В И В:

31.10.2019р. позивач ОСОБА_1 (в особі представника адвоката Мартинюка Т.Б.) звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому, із урахуванням поданої заяви про зміну і предмету позову, просив визнати протиправною бездіяльність відповідача ДФС України щодо затримки виконання постанови Тернопільського окружного адміністративного суду від 09.11.2016р. у справі № 819/847/16 в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі; стягнути з Волинської митниці ДФС суму середнього заробітку за час затримки виконання постанови Тернопільського окружного адміністративного суду від 09.11.2016р. у справі № 819/847/16 в частині поновлення на роботі, у розмірі 196377 грн. 30 коп. (а.с.5-6, 67-68).

Розгляд справи здійснений судом першої інстанції за правилами загального позовного провадження із повідомленням учасників справи (а.с.1-3).

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 20.01.2020р. заявлений позов задоволено; визнано протиправною бездіяльність відповідача ДФС України щодо затримки виконання постанови Тернопільського окружного адміністративного суду від 09.11.2016р. у справі № 819/847/16 в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі; стягнуто з відповідача Волинської митниці ДФС суму середнього заробітку за час затримки виконання постанови Тернопільського окружного адміністративного суду від 09.11.2016р. у справі № 819/847/16 в частині поновлення позивача на роботі, у розмірі 196377 грн. 30 коп., з урахуванням встановлених законом податків та інших обов`язкових платежів (а.с.104-112).

          Не погодившись із рішенням суду, його оскаржила відповідач Волинська митниця ДФС, яка покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, що в своїй сукупності призвело до невірного вирішення спору, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні заявленого позову відмовити (а.с.133-136).
Вимоги за апеляційною скаргою обґрунтовує тим, що обов`язок власника або уповноваженого ним органу виплатити працівнику середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі настає лише тоді, коли особа на підставі виконавчого листа звернула до виконання рішення суду, однак останнє не виконувалося роботодавцем без поважних причин, що слугувало підставою для стягнення штрафних санкцій, тобто, затримка була допущена з вини власника або уповноваженого ним органу.
В апелянта були сумніви щодо наміру позивача поновитися на роботу у Волинській митниці ДФС, оскільки у провадженні Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції перебувало виконавче провадження № 42973849 щодо виконання виконавчого листа № 2а-1970/1834/12, виданого 27.03.2014р. Тернопільським окружним адміністративним судом, про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу стратегічного планування Департаменту організаційно-експедиційної діяльності митних органів Державної митної служби України з 30.03.2012р. 
З урахуванням вказаного, з метою додержання норм трудового законодавства, вирішення питання про поновлення позивача на посаді, з якої він був звільнений, була необхідність в ініціативі самого працівника, яка б полягала у виконанні останнім певних активних дій, спрямованих на звернення рішення суду до виконання.
Також при вирішенні наведеного спору судом не враховані строки звернення до суду із розглядуваним позовом в частині вимог про визнання бездіяльності відповідача протиправною.

Інші учасники справи не подали до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Постановою КМ України № 1200 від 18.12.2018р. «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» утворено Державну митну службу України, реорганізувавши ДФС шляхом поділу.
Згідно постанови КМ України № 588 від 02.10.2019р. «Про утворення територіальних органів Державної митної служби» утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної митної служби за переліком згідно з додатком 1, згідно з яким утворено Волинську митницю Держмитслужби, а також реорганізовано деякі територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної митної служби за переліком згідно з додатком 2, згідно якого Волинську митницю ДФС реорганізовано шляхом приєднання до Волинської митниці Держмитслужби.
Згідно п.13 Порядку здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затв. постановою КМ України № 1074 від 20.10.2011р., після здійснення заходів, пов`язаних з державною реєстрацією утвореного органу виконавчої влади як юридичної особи публічного права, затвердженням положення про нього, структури та штатного розпису його апарату, кошторису та заповненням 30 відсотків вакансій КМ України видається Акт про можливість забезпечення здійснення утвореним органом виконавчої влади повноважень та виконання функцій органу виконавчої влади, що припиняється.
Розпорядженням КМ України № 1217-р від 04.12.2019р. «Питання Державної митної служби» погоджено пропозицію Міністерства фінансів України щодо можливості забезпечення здійснення з 08.12.2019р. Державною митною службою покладених на неї постановою КМ України № 227 від 06.12.2019р. «Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України», функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.
Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, 15.11.2019р. проведена державна реєстрація як юридичної особи Волинської митниці Держмитслужби.
Відповідно до наказу Волинської митниці Держмитслужби № 14 від 06.12.2019р. «Про початок роботи Волинської митниці Держмитслужби» з 00 год. 00 хв. 08.12.2019р. розпочато роботу Волинської митниці Держмитслужби. 
По причині наведеної реорганізації Волинської митниці ДФС судом апеляційної інстанції в порядку ст.52 КАС України допущено заміну відповідача його правонаступником - Волинською митницею Держмитслужби (а.с.156-157).

           15.05.2020р. за допомогою засобів електронного зв`язку до апеляційного суду надійшла письмова заява Волинської митниці ДФС про відкладення розгляду справи із покликанням на запровадження в Україні карантину (а.с.196-197).
За результатами розгляду вказаного клопотання колегія суддів ухвалила його відхилити, оскільки поверхневі та загальні покликання на умови карантину зі сторони суб`єкта владних повноважень (апелянта) не можуть вважатися достатньою підставою для відкладення розгляду справи. Також рекомендація Ради суддів України (лист № 9-рс-186/20 від 16.03.2020р.) не вказує на припинення судами розгляду справ, а лише встановлює особливий режим судів України, який включає в себе, зокрема, розгляд справ в режимі відеоконференції, по можливості здійснення розгляду справи без участі сторін, в порядку письмового провадження, рекомендацію учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справи у їхній відсутності за наявними у справі матеріалами.
Водночас, відповідачем не було вжито заходів для участі в розгляді справи, зокрема, в режимі відеоконференції тощо.
Також відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність в судовому засіданні учасників справи (їх представників), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності відповідача (його представників). Водночас, будь-яких нових доказів або обставин по справі останнім не наведено, клопотань про їх витребування/долучення тощо останнім не заявлено.
В протилежному випадку відкладення розгляду справи без пошуку реальних можливостей здійснювати правосуддя в умовах карантину може бути розцінено як самоусунення від виконання обов`язку по здійсненню розгляду справи.
Додатково колегія суддів враховує, що відповідно до ч.5 ст.44 КАС України учасники справи зобов`язані: 1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; 2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; 3) з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; 4) подавати наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; 5) надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; 6) виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; 7) виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
Вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки суду, а й учасників справи.
Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989р. у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Він не буде відповідальним за відкладення, викликані станом його здоров`я, оскільки вони пов`язані з форс-мажорними обставинами.
          Окрім цього, Європейський суд з прав людини визнав явно необґрунтованим і тому неприйнятним звернення у справі «Varela Assalino contre le Portugal» (пункт 28, № 64336/01) щодо гарантій публічного судового розгляду. У цій справі заявник просив розглянути його справу в судовому засіданні, однак характер спору не вимагав проведення публічного розгляду. Фактичні обставини справи вже були встановлені, а скарги стосувалися питань права. Європейський суд вказав на те, що відмову у проведенні публічного розгляду не можна вважати необґрунтованою, оскільки під час провадження у справі не виникло ніяких питань, які не можна було вирішити шляхом дослідження письмових доказів.
У випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку Європейського суду, є доцільнішим, ніж усні слухання; розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, заперечення позивача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 09.11.2016р. у справі № 819/847/16, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2017р., позов ОСОБА_1 задоволено; визнано протиправним та скасовано пп.1.2 п.1 наказу ДФС України № 718 від 18.09.2015р. «Про результати перевірок митниць ДФС»; визнано протиправними та скасовано наказ ДФС України № 93-ДС від 11.07.2016р. «Про звільнення ОСОБА_1 » та наказ Волинської митниці ДФС № 612-о від 12.07.2016р. «Про оголошення наказу ДФС України № 93-ДС від 11.07.2016р.»; поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Волинської митниці ДФС; стягнуто з Волинської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 22443 грн. 12 коп.
Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Волинської митниці ДФС та стягнення на його користь заробітної плати за один місяць в розмірі 5877 грн. 96 коп. допущена до негайного виконання (а.с.7-9).
09.10.2017р. за цим судовим рішенням видано виконавчий лист по справі № 819/847/16.
Вказаний виконавчий лист було пред`явлено позивачем до примусового виконання та 04.09.2019р. головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Сидоренко Р.Г. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №59955766 (а.с.53-54), яку було надіслано до ДФС України; така отримана вказаним адресатом 12.09.2019р. (а.с.52).
На виконання постанови суду від 09.11.2016р. у справі № 819/847/16, ураховуючи постанову від 04.09.2019р. про відкриття виконавчого провадження ВП № 59955766, відповідачем ДФС України винесено наказ № 1674-0 від 21.10.2019р., яким скасовано пп.1.2 п.1 наказу ДФС України № 718 від 18.09.2015р. «Про результати перевірок митниці ДФС»; скасовано наказ ДФС № 93-ДС від 11.07.2016р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»; поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Волинської митниці ДФС (а.с.14, 48).
Крім того, 21.10.2019р. відповідачем ДФС України винесено наказ № 1675-0 «Про звільнення ОСОБА_1 », яким звільнено ОСОБА_1 , першого заступника начальника Волинської митниці ДФС, у порядку переведення до ДФС України, п.5 ст.36 КЗпП України; доручено керівнику Волинської митниці ДФС забезпечити проведення розрахунку з ОСОБА_1 згідно з діючим законодавством (а.с.49).
Наказом Волинської митниці ДФС № 667-о від 23.10.2019р. «Про оголошення наказів ДФС України від 21.10.2019р. № 1674-о, № 1675-о»:
оголошено наказ ДФС № 1674-0 від 21.10.2019р. «Про виконання рішення суду» щодо скасування пп.1.2 п.1 наказу ДФС № 718 від 18.09.2015р. «Про результати перевірок митниці ДФС»; скасування наказу ДФС № 93-ДС від 11.07.2016р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»; поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Волинської митниці ДФС;
оголошено наказ ДФС України № 1675-о від 21.10.2019р. «Про звільнення ОСОБА_1 » щодо звільнення ОСОБА_1 , першого заступника начальника Волинської митниці ДФС, у порядку переведення до ДФС України, п.5 ст.36 КЗпП України;
скасовано наказ Волинської митниці ДФС № 612-о від 12.07.2016р. «Про оголошення наказу ДФС № 93-ДС від 11.07.2016р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»;
наказано виплатити ОСОБА_1 22443 грн. 12 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с.15, 50).
На підставі вказаного наказу ОСОБА_1 виплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу, що стверджується копією платіжного доручення № 1673 від 28.10.2019р. (а.с.51).
Згідно наведених наказів вчинені відповідні записи №№ 36 і 37 у трудовій книжці позивача (а.с.94-100).

Таким чином, на виконання рішення суду від 09.11.2016р. позивача поновлено на роботі із значною затримкою (21.10.2019р.), при цьому час такої затримки тривав з 10.11.2016р. по 21.10.2019р.

Приймаючи рішення по справі та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з приписів ч.2 ст.19, ст.43 Конституції України, ст.ст.235, 236 КЗпП України, ст.ст.14, 370, 371 КАС України та керувався тим, що рішення судів про поновлення на роботі є обов`язковими та виконуються негайно. Обов`язок ДФС України щодо виконання рішення суду від 09.11.2016р. виник з дня ухвалення рішення про поновлення позивача на роботі, однак фактично його виконання відбулось лише 21.10.2019р. шляхом прийняття наказу № 1674-о «Про виконання рішення суду», яким ОСОБА_1 поновлено на посаді першого заступника начальника Волинської митниці ДФС. 
Отже, у даному випадку мала місце затримка суб`єктом владних повноважень виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, що зумовлює наявність у позивача права на отримання середнього заробітку за час затримки в силу приписів ст.236 КЗпП України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірних та обґрунтованих висновків, з огляду на наступне.

За приписами ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Кодекс законів про працю /КзпП/ України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.
Статтею 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.2 ст.14 КАС України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.
Згідно з ч.3 ст.14 КАС України невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
За приписами ст.370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Пунктом 3 ч.1 ст.371 КАС України встановлено, що рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.
Відповідно до ст.236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Виходячи з наведеного слідує, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
Положення ст.236 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання заробітної плати чи неможливості працевлаштуватись.
Отже, з дня ухвалення рішення суду про поновлення позивача на роботі у відповідача виник обов`язок щодо його виконання.

Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі ст.236 КЗпП України належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, а також перевірити правильність розрахунку належних до стягнення сум за встановлений період.

Згідно фактичних обставин справи постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 09.11.2016р. у справі № 819/847/16, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2017р., позивача було поновлено на посаді першого заступника начальника Волинської митниці ДФС, починаючи з 12.07.2016р.
Відповідно до п.34 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.
Відтак, з огляду на вказане, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що у відповідача ДФС України наявний обов`язок по поновленню позивача на посаді заступника начальника Волинської митниці ДФС, який мав бути здійснений, шляхом видання останнім відповідного наказу.
В свою чергу, з матеріалів справи вбачається, що позивач на посаді заступника начальника Волинської митниці ДФС був поновлений лише 21.10.2019р. шляхом прийняття наказу № 1674-о «Про виконання рішення суду».
Відповідно до правової позиції, викладеної Верховним Судом України у постанові від 01.07.2015р. у справі № 6-435цс15, законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов`язок полягає у тому, що у роботодавця обов`язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися. Виходячи з лексичного значення (тлумачення) поняття «затримка», як «зволікання», «проволока», за змістом норм ст.236 КЗпП України затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі слід вважати невидання власником (уповноваженим органом) наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин, негайно, після проголошення судового рішення.

Стосовно покликань відповідача на безпідставність застосування приписів ст.236 КЗпП, з огляду на відсутність відкритого виконавчого провадження про примусове виконання судового рішення щодо поновлення позивача на посаді, то колегія суддів враховує, що приписи ст.236 КЗпП не містять застережень про те, що власник або уповноважений ним орган не відповідає за затримку виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, якщо працівник не вчинив додаткові дії, зокрема, не пред`явив рішення до примусового виконання, що вказують на його бажання поновитись на роботі.
Вказана правова позиція також відповідає правовим висновкам Верховного Суду України, що викладені в постанові від 25.06.2015р. по справі № 6-511цс16.

Правова природа діяльності органів державної виконавчої служби та її основне призначення полягає саме в примусовому виконанні рішень суду, в тому числі постанов судів про поновлення на посадах у відносинах публічної служби, які набрали законної сили, що і є підставою для негайного їх виконання. Добровільне виконання рішення суду боржником - це його законодавчо встановлений обов`язок. Зокрема, зазначений обов`язок не є похідним від дій особи (подання заяви чи виконавчого листа для відкриття виконавчого провадження), яку поновлено на роботі. В таких випадках держава в особі органу державної виконавчої служби несе відповідальність за виконання остаточних судових рішень.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 25.06.2015р. у справі № 6-511цс16, від 23.05.2015р. у справі № 21-63а15 та Верховного Суду в постановах від 05.09.2019р. у справі № 816/943/17, від 10.01.2020р. у справі № 340/1218/19.

Таким чином, обов`язок ДФС України щодо виконання рішення суду від 09.11.2016р. виник з дня ухвалення рішення про поновлення позивача на роботі, однак фактичне його виконання відбулось лише 21.10.2019р. шляхом прийняття наказу № 1674-о «Про виконання рішення суду», яким ОСОБА_1 поновлено на посаді першого заступника начальника Волинської митниці ДФС. 
В розглядуваному випадку мала місце затримка суб`єктом владних повноважень виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, що зумовлює наявність у позивача права на отримання середнього заробітку за час затримки в силу приписів ст.236 КЗпП України.

Крім того, суд першої інстанції підставно визнав необґрунтованими покликання відповідачів щодо наявності сумніву стосовно бажання позивача в його поновленні саме на посаді заступника начальника Волинської митниці ДФС через наявність судового рішення в справі № 2а-1970/1834/12 про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу стратегічного планування Департаменту організаційно-експедиційної діяльності митних органів Державної митної служби України з 30.03.2012р., перебування у провадженні Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України виконавчого провадження щодо виконання виконавчого листа № 2а-1970/1834/12, виданого 27.03.2014р. 
Наявність зазначених обставин не впливає на обов`язок відповідача щодо негайного виконання постанови Тернопільського окружного адміністративного суду від 09.11.2016р. у справі № 819/847/16 в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Період затримки виконання рішення суду обчислюється від наступного дня після постановлення рішення суду про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.03.2018р. у справі № 243/2748/16-ц.

Період затримки виконання постанови Тернопільського окружного адміністративного суду від 09.11.2019р. про поновлення ОСОБА_1 на роботі тривав з 10.11.2016р. по 21.10.2019р. та становить 735 днів (за період з 10.11.2016р. по 31.12.2016р. - 37 робочих днів; за період з 01.01.2017р. по 31.12.2017р. - 248 робочих днів; з 01.01.2018р. по 31.12.2018р. - 250 робочих днів; з 01.01.2019р. по 21.10.2019р. - 200 робочих днів).
Відповідно до листа Мінсоцполітики № 11535/0/14-16/13 від 05.08.2016р. «Про розрахунок норми тривалості робочого часу за 2017 рік» та з урахуванням змін, внесених Законом України № 2211-VIII від 16.11.2017р. «Про внесення змін до статті 73 Кодексу законів про працю України щодо святкових і неробочих днів», кількість робочих днів у період з 01.01.2017р. по 31.12.2017р. склала 248 днів.
Згідно з листом Мінсоцполітики № 78/0/206-18 від 08.08.2018р. «Щодо розрахунку норми тривалості робочого часу за 2019 рік» кількість робочих днів у період з 01.01.2019 по 21.10.2019р. склала 200 днів.

Порядок обчислення середнього заробітку для визначення оплати вимушеного прогулу визначений у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р.
Згідно з п.5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
У відповідності до п.8 зазначеного Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У постанові Тернопільського окружного адміністративного суду від 09.11.2016р. у справі № 819/847/16 визначено розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за два попередні місяці роботи перед звільненням, яка становила 267 грн. 18 коп. (а.с.9).
Оскільки кількість робочих днів за період з 10.11.2016р. по 21.10.2019р. становить 735 днів, тому середній заробіток за час затримки виконання рішення суду складає 196377 грн. 30 коп. (267 грн. 18 коп. х 735 днів). 

Водночас, 12.07.2019р. на виконання постанови Тернопільського окружного адміністративного суду від 30.05.2012р. у справі № 2-а-1970/1834/12, залишеної в силі ухвалою Вищого адміністративного суду України від 27.02.2014р., та з урахуванням постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 42973849 від 15.04.2014р. ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу стратегічного планування Департаменту організаційно-інспекційної діяльності митних органів ДФС України з 30.03.2012р., на якій він працював до 14.08.2019р. Вказане підтверджується записами №№ 34, 35 в трудовій книжці позивача (а.с.94-100).
Разом з тим, підстави для відрахування із середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення у справі № 819/847/16 суми заробітної плати, нарахованої за час роботи позивача у період з 12.07.2019р. по 14.08.2019р., є відсутніми, оскільки роз`яснення, які викладені в п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», що передбачали таке відрахування, були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема ч.3 ст.117 КЗпП України, яку було виключено на підставі Закону України № 3248-IV від 20.12.2005р. «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України», а положення ст.ст.235, 236 КЗпП України відповідних застережень не містять.
Вказані правові висновки суду узгоджуються із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в постанові від 20.06.2018р. по справі № 826/808/16 та Верховного Суду, викладеною у постанові від 10.01.2020р. у справі № 340/1218/19.

В частині дотримання позивачем строків звернення до суду із розглядуваним позовом колегія суддів враховує, що якщо працівник був незаконно звільнений, трудовий договір з ним був незаконно припинений роботодавцем в односторонньому порядку. Виконання роботодавцем рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника полягає у відновленні трудового договору, який раніше існував і був незаконно припинений роботодавцем.
До моменту фактичного виконання роботодавцем рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника трудові правовідносини, які існували до порушення з боку роботодавця, не виникають. У зв`язку з цим, виплати, які мають бути здійснені роботодавцем на користь незаконно звільненого працівника, у тому числі середній заробіток за час вимушеного прогулу або різниця у заробітку за час виконання нежчеоплачуваної роботи, не можуть вважатись заробітною платою та не витікають із трудового договору як підстави для виплат. Ці виплати не можуть кваліфікуватись як плата за виконану роботу.
Отже, за змістом норм чинного законодавства середній заробіток за час затримки власником або уповноваженим ним органом виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою (винагородою, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу), а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою у розумінні ст.2 Закону України «Про оплату праці», тобто середній заробіток за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі працівника не входить до структури заробітної плати, а є спеціальним видом відповідальності роботодавця за порушення трудових прав працівника, отже строк пред`явлення до суду позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі обмежуються місячним строком (ч.5 ст.122 КАС України) з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.
Встановивши, що наказ про поновлення позивача на публічній службі було видано ДФС України 21.10.2019р., а позивач звернувся до суду 31.10.2019р., тобто, з дотриманням строку, передбаченого ч.5 ст.122 КАС України.
У контексті заявленого позову колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що положення ч.5 ст.122 КАС України слугують меті забезпечення дотримання принципу правової визначеності, але не повинні використовуватися як засоби легалізації неправомірної поведінки і не повинні застосовуватися стосовно заходів, які спрямовані на припинення неправомірної поведінки.
За своєю юридичною природою невиконання відповідачем ДФС України свого обов`язку по виконанню судового рішення та поновлення позивача на публічній службі - це правопорушення, яке носить триваючий характер.
Триваюче правопорушення - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.
При застосуванні строків звернення до адміністративного суду у вказаній категорії справ слід виходити з того, що встановлені процесуальним законом строки та залишення без розгляду позовних вимог на підставі їх пропуску не можуть слугувати меті відмови у захисті порушеного права, а також легалізації триваючого правопорушення.

          В частині решти доводів апеляційної скарги колегія суддів враховує, що всі конкретні, доречні та важливі доводи позивача, наведені в позовній заяві, були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку.
Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення і погоджується з висновками суду першої інстанції у справі, якими вимоги позивача задоволені у визначений спосіб.

Оцінюючи в сукупності обставини справи та враховуючи вищенаведені положення законодавства, колегія суддів приходить до переконання про наявність правових підстав для задоволення заявленого позову, з вищевикладених мотивів.
За правилами ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги належить покласти на апелянта Волинську митницю Держмитслужби.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування рішення колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Волинської митниці Держмитслужби на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 20.01.2020р. в адміністративній справі № 500/2501/19 залишити без задоволення, а вказане рішення суду - без змін.
Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Волинську митницю Держмитслужби.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Р. М. Шавель 	
судді	 	В. З. Улицький 	
 	 	С. М. Кузьмич 	
Дата складення повного тексту судового рішення: 20.05.2020р.