Постанова
іменем України 
7 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 645/3004/18
провадження № 51-5918км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 25 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018220460001006, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Рогань Харківського району Харківської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 31 липня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Харківський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалив 25 жовтня 2019 року свій вирок, яким призначив йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді трьох років позбавлення волі. Крім того, визначив обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_7 з дня фактичного його затримання для виконання цього вироку. В решті вирок місцевого суду залишив без змін. 
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 27 грудня 2019 року в порядку ст. 379 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) виправлено описку, допущену в резолютивній частині вироку цього суду від 25 жовтня 2019 року, та вказано «…Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України – 3 (три) роки позбавлення волі…» замість «…Призначити ОСОБА_7 покаранняза ч. 3 ст. 185 КК України – 3 (три) роки позбавлення волі…».
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 9 травня 2018  року приблизно о 03-й год. 27 хв. з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, діючи повторно, відігнув металеву решітку на вікні квартири АДРЕСА_2 , після чого розбив віконне скло камінням. Потім ОСОБА_7 через отвір у віконному склі відчинив вікно та проник до квартири АДРЕСА_3 , де таємно викрав із шкатулки ювелірні вироби загальною вартістю 5471 грн 41 коп. та грошові кошти в сумі 18 грн 95 коп., що належали ОСОБА_8 , а всього майно на загальну вартість 5490 грн 36 коп., та намагався втекти з місця вчинення злочину, проте не зміг довести свій злочинний намір до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого,просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд безпідставно прийняв до розгляду апеляційну скаргу прокурора, який оскаржував вирок місцевого суду з підстави незаконного застосування ст. 75 КК. На думку захисника, прокурор не мав права на подачу апеляційної скарги, оскільки був пов`язаний з позицією прокурора, який брав участь у суді першої інстанції та просив звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Вказує на те, що всупереч вимогам статей 404 і 420 КПК апеляційний суд погіршив становище ОСОБА_7 , зазначивши кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК, замість ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, чим вийшов за межі апеляційних вимог, а також не навів мотивів прийнятого в цій частині рішення. На думку захисника, апеляційний суд безпідставно вказав на попередні судимості його підзахисного та повною мірою не врахував те, що ОСОБА_7 працює, має двох неповнолітніх дітей, одружений, відшкодував повністю збитки, потерпіла не наполягала на позбавленні волі обвинуваченого.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив її залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду – без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ч. 1 ст. 433 КПК).
При цьому згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі захисником не оспорюються і не заперечуються. 
Доводи захисника ОСОБА_6 про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність при обранні ОСОБА_7 покарання є необґрунтованими.
Відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Водночас, згідно зі ст. 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Здійснюючи апеляційний розгляд за апеляційною скаргою прокурора, який просив вирок суду першої інстанції скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, й ухвалити новий вирок, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК.
При цьому апеляційний суд зазначив, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким, особу винного, котрий раніше судимий, офіційно працює адміністратором ФОП « ОСОБА_9 », впродовж останніх п`яти років за медичною допомогою в КЗОЗ «Харківський міський психоневрологічний диспансер № 3» не звертався, на обліку в КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває, а також обставину, що пом`якшує покарання, – щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Однак вказані вище дані, що характеризують особу винного, та обставину, що пом`якшує покарання, місцевий суд врахував при обранні ОСОБА_7 покарання у розмірі, наближеному до мінімального, який передбачено санкцією ч.  3 ст. 185 КК, але водночас з цих саме підстав звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК.
Поряд з тим апеляційний суд послався на обставини кримінального провадження та дані про особу винного, зазначивши, що ОСОБА_7 більше п`яти разів був судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, до нього неодноразово застосовувалися положення статей 75, 81 КК, проте він на шлях виправлення не став і знову вчинив новий злочин.
З огляду на викладене, колегія суддів касаційного суду вважає правильним висновок апеляційного суду про неможливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.
Крім того, безпідставними слід визнати доводи захисника ОСОБА_6 про те, що апеляційний суд прийняв до розгляду апеляційну скаргу прокурора, хоча в суді першої інстанції прокурор в судових дебатах просив призначити обвинуваченому відповідне покарання та звільнити від відбування покарання з випробуванням.
Так, згідно зі ст. 1 Закону України «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Приписи ч. 2 ст. 9 КПК зобов`язують прокурора всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Статтею 393 КПК закріплено право прокурора на апеляційне оскарження судових рішень. При цьому згідно з ч. 4 ст. 36 КПК право на подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами мають також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, керівник регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники.
Обмеження щодо можливості оскарження прокурором судових рішень в апеляційному порядку встановлено лише у ст. 394 КПК, якою передбачено особливості апеляційного оскарження окремих судових рішень.
Виходячи з наведеного, позиція сторони обвинувачення під час судових дебатів у суді першої інстанції щодо призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК та в подальшому подання прокурором вищого рівня – заступником прокурора Харківської області апеляційної скарги, в якій ставилося питання щодо неправильного застосування цієї статті, є проявом самостійності процесуального статусу відповідних прокурорів та не суперечить принципу єдності системи органів прокуратури.
А тому з доводами захисника про те, що апеляційний суд не мав права приймати до розгляду апеляційну скаргу заступника керівника регіональної прокуратури, колегія суддів не може погодитися.
Крім того, з огляду на положення статей 368, 374, 420 КПК питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, при ухваленні вироку в апеляційному провадженні вирішується апеляційним судом.
Відтак позиція прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не є визначальною для суду, а враховується у сукупності з іншими обставинами при вирішенні цього питання.
Також безпідставними слід визнати доводи захисника ОСОБА_6 у касаційній скарзі про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання ОСОБА_7 тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції задовольнив апеляційну скаргу прокурора частково, призначивши ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі, встановленому санкцією ч. 3 ст. 185 КК.
При цьому апеляційний суд послався на те, що обвинувачений працює, одружений і має двох дітей 2004 року та 2011 року народження, викрадене майно повернуто потерпілій.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що справедливим і необхідним для виправлення ОСОБА_7 буде покарання у меншому розмірі, ніж призначивйому суд першої інстанції.
З огляду ж на положення статей 50і 65 КК та виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, вважати призначене апеляційним судом ОСОБА_7 покарання таким, що за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість, на думку колегії суддів, немаєпідстав.
Окрім того, необґрунтованимиє й доводи захисника в касаційній скарзі про те, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційних вимог прокурора, ухваливши рішення про перекваліфікацію дійОСОБА_7 .
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, перегляд вироку суду першої інстанції здійснювався апеляційним судом в межах апеляційної скарги прокурора з дотриманням вимог статей 404, 407, 420 КПК.
При цьому суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та навів мотиви, з яких задовольнив апеляційну скаргу частково. Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 374 КПК.
Зі змісту вказаного судового рішення видно, щоапеляційний суд зазначив у мотивувальній частині вироку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого судом першої інстанції за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК. Проте вже в резолютивній частині цього вироку вказав про призначення ОСОБА_7  покарання зач. 3 ст.  185 КК.
Однак допущена апеляційним судом помилка є явно технічною і такою, що на законність та обґрунтованість прийнятого рішення не впливає, оскільки вирок суду першої інстанції був скасований лише у частині призначеного покарання.
До того ж зазначене підтверджується й ухвалою Харківського апеляційного суду від 27 грудня 2019 року про виправлення в порядку ст. 379 КПК вказаної описки в резолютивній частині вироку цього суду від 25 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 .
Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Вирок Харківського апеляційного суду від 25 жовтня 2019 року щодо  ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                                 ОСОБА_3