ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" травня 2020 р.           Справа№ 910/13194/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кропивної Л.В.
суддів:            Дідиченко  М.А. 
          Поляк О.І. 
 
секретар судового засідання Ярмоленко С.М.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання, 
розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва"
на рішення господарського суду міста Києва від 04.12.2019 р. (повний текст складено 12.12.2019 р.)
у справі № 910/13194/19 (суддя - Зеленіна Н.І.)
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва"
до Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним рішення № 49-р/тк від 19.07.2019 р.,- 
В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва" (далі - ТОВ "Укртехбуд") звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет; АМК) про визнання частково недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 49-р/тк від 19.07.2019 р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, прийнятого за результатами розгляду справи № 02/01-112-18, яким: 
- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва" і товариство з обмеженою відповідальністю "Агенство комплексних рішень "Система" (далі - ТОВ "АКР "Система") вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "код ДК 021:2015 - 50220000-3 Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги", проведену регіональною філією "Південна залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (ідентифікатор закупівлі у системі: UA-2017-07-18-000263-с);
- за вказане порушення на товариство з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва" накладено 1 043 215,00 грн. штрафу. 
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що рішення № 49-р/тк від 19.07.2019 р. прийнято АМК за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права.  
Рішенням господарського суду міста Києва від 04.12.2019 р. у справі № 910/13194/19 в задоволенні позову відмовлено. 
Перевіривши юридичну оцінку обставин справи комітету та повноту їх встановлення в рішенні № 49-р/тк від 19.07.2019 р., суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем дотримано вимоги    Закону України "Про захист економічної конкуренції" при встановленні складу правопорушення, у зв`язку з чим прийнято законне та обґрунтоване рішення.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт вказував на те, що для притягнення до юридичної відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю, має бути застосовано точне формулювання порушення, однак всі встановлені Комітетом обставини не можуть відноситись та вказувати на будь-яке спотворення результатів торгів у розумінні лексичного значення слова "спотворювати", що не було враховано судом першої інстанції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2020 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Поляк О.І., ОСОБА_1., відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 04.03.2020 р.
18.02.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.03.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Поляк О.І. на лікарняному, сформовано новий склад колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), ОСОБА_1., Дідиченко М.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 р. прийнято апеляційну скаргу до провадження у визначеному складі суддів та призначено справу до розгляду на 08.04.2020 р. 
08.04.2020 р. справу знято з розгляду, з метою попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненою коронавірусом COVID-19.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.04.2020 р. призначено справу до розгляду на 13.05.2020 р.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.05.2020 р., на підставі рішення Вищої ради правосуддя від 09.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку, сформовано новий склад колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Поляк О.І., Дідиченко М.А.
У судовому засіданні, що відбулось 13.05.2020 р., представник відповідача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін та скасування.
Позивач не взяв участі у розгляді справи судом апеляційної інстанції, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання. За висновками суду, неявка позивача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами.
Вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, рішенням тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 49-р/тк від 19.07.2019 р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (далі - рішення), прийнятого за результатами розгляду справи № 2/01-112-18, визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва" і товариство з обмеженою відповідальністю "Агенство комплексних рішень "Система" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "код ДК 021:2015 - 50220000-3 Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги", проведену регіональною філією "Південна залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (ідентифікатор закупівлі у системі: UA-2017-07-18-000263-с); за вказане порушення на товариство з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва" накладено штраф у розмірі 1 043 215,00 грн., а на товариство з обмеженою відповідальністю "Агенство комплексних рішень "Система" у розмірі 649   010,00 грн.
Предметом даного спору була  наявність підстав для визнання вказаного рішення АМК недійсним у частині, що стосується позивача. 
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що:
- йому не надходили будь-які розпорядження про зміну органу АМК,  який розглядатиме справу та прийматиме рішення, і відповідно, не були відомі підстави, з яких рішення у справі було прийняте не органом АМК, який розпочав та провадив розгляд справи;
- АМК не враховано того, що на торги подали свої пропозиції чотири учасники, у тому числі позивач, однак пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Торгінвестхолдінг", товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНКОМПЛЮС" були відхилені, а подана позивачем пропозиція відповідала умовам тендерної документації, не була відхилена організатором торгів, відповідно, підстав відкликання власної пропозиції у позивача не було;
- Комітетом при розгляді справи не призначалася експертиза для встановлення факту використання IP-адреси позивача іншими особами;
- пропозиція позивача  разом із прикріпленими до неї документами була відправлена з поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 , і позивачу не відомо, хто ще може використовувати доступ до мережі інтернет з IP-адреси, якою він користується;
- АМК вбачає синхронність у діях ТОВ "Укртехбуд" у тому, що позивачем перераховано кошти за послуги електронного майданчика у один день з ТОВ "АКР "Система", завантаження пропозиції до системи "Prozorro" одного й того ж дня з незначним інтервалом часу, надання у складі пропозиції довідок про відкриті банківські рахунки в один день з послідовними номерами. При цьому, 22.08.2017 р. було останнім днем подання заявок, відповідно, дії щодо збору та подання документів для участі у аукціоні здійснювалися позивачем в останні дні подачі документів 18-22 серпня 2017 року, що не є порушенням чинного законодавства;
- АМК вказано ознакою узгодженості дій здійснення дзвінків у період 01.08.2017 р. по 31.08.2017 р. (протягом місяця) з телефонного номеру директора ТОВ "АРК "Система" на телефонні номери ТОВ "Укртехбуд". Однак, відповідачем не встановлено змісту таких розмов та змісту направленого sms повідомлення, відповідно сам факт дзвінків між вказаними абонентами не може підтверджувати узгодженість участі у аукціоні між вказаними учасниками;
- в оспорюваному  рішенні АМК також вказано про особливості розміщення документів у електронних файлах, проте відповідачем здійснено порівняння електронних документів, поданих тільки позивачем та ТОВ "АРК "Система", при цьому при порівнянні підтверджуються розбіжності у назві архівів документів, що добре видно з таблиці п. 61 витягу з рішення;
- Комітетом не проводилося  досліджень відносно  пропозицій двох інших учасників - товариства з обмеженою відповідальністю "Торгінвестхолдінг" та товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНКОМПЛЮС", які також містять майже ідентичний між собою перелік документів;
- позивач вказував, що ним не було допущено порушень норм діючого законодавства, зокрема Закону України "Про захист економічної конкуренції" під час участі у аукціоні;
- АМК не враховано пункт 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".
Наведені позивачем доводи досліджені та відхилені судом першої інстанції, і апелянтом в апеляційній скарзі не заперечені, натомість скаржник стверджував, що встановлені Комітетом у сукупності обставини не свідчать про антиконкурентні узгоджені дії товариства та спотворення результатів торгів в розумінні лексичного значення слова "спотворювати".
Відхиляючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Згідно зі статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
За змістом статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни,  скасування чи  визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. 
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" надано  визначення  терміну  "економічна конкуренція (конкуренція)" як змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Зі змісту частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" випливає, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 
1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;
2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 
3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 
4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 
5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 
6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 
7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 
8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин. 
АМК при прийнятті оскаржуваного позивачем рішення встановлено, що поведінка учасників торгів - товариства з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва" і товариства з обмеженою відповідальністю "Агенство комплексних рішень "Система" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів полягає у наступному:
- використанні однакових IP-адрес під час участі в торгах, при входженні до електронного кабінету банківських рахунків та електронних поштових скриньок;
- синхронності дій під час підготовки та участі в торгах;
- телефонному зв`язку між товариствами;
- наданні/отриманні фінансової допомоги;
- спільних особливостях розміщення документів в електронних файлах, завантажених на торги;
- пов`язаності через вказаного в поданих на торги документах працівника;
- взаємозалежності між ціновими пропозиціями та відсутності конкуренції між ними.
Такі дії правомірно кваліфіковано відповідачем за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, оскільки узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформаціє та заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого між суб`єктами господарювання в процесі здійснення публічних закупівель усувається конкуренція та змагальність, що порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Метою, а отже результатом торгів, є отримання найбільш вигідної ціни, за якою держава придбаватиме товар, роботу чи послугу, тож виявлена органом АМК узгодженість дій/поведінки учасників торгів, що виключає конкуренцію  між ним, при зовнішній бездоганності процедури торгів і визначення переможця, є викривленням мети та цілей торгів, тобто спотворенням результатів торгів у розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції".
При цьому, за змістом ст. 6 Закону "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.
Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами. 
Така правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 27.02.2018 р. у справі № 910/17389/16, від 07.08.2018 р. у справі № 924/978/17 та від 27.03.2018 р. у справі № 910/8144/15-г.
Отже, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи   Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, що й призвело до спотворення результатів торгів, тож твердження апелянта про недоведеність відповідачем вчиненого правопорушення та неточності у його формулюванні не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції. 
З огляду на положення чинного законодавства України, відповідач в оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованих висновків про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції та вірно кваліфікував встановлене правопорушення, у зв`язку з чим апеляційний суд погоджується із висновками господарського суду міста Києва і підстави для скасування або зміни рішення від 04.12.2019 р. у справі № 910/13194/19 - відсутні.
Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-
П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва" на рішення господарського суду міста Києва від 04.12.2019 р. у справі № 910/13194/19 залишити без задоволення. 
Рішення господарського суду міста Києва від 04.12.2019 р. у справі № 910/13194/19 залишити без змін. 
Матеріали справи № 910/13194/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 18.05.2020 р. 

Головуючий суддя                                                            Л.В. Кропивна 

Судді                                                                                М.А. Дідиченко

                                                                                О.І. Поляк