ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

10 червня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/1064/20	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
   головуючого судді Савицького Я.Ф.,
              суддів Головея В.М.,
                                                            Разюк Г.П.,
секретар судового засідання – Полінецька В.С.
за участю представників учасників судового процесу:
від Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАКСС»: Жданова Н.І., тимчасово виконуючий обов`язки директора;
від Товариства з додатковою відповідальністю «Одеський завод будівельно-обробних машин»: Чорноморченко А.Б., заступник директора;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю “Одеський завод будівельно-обробних машин”
на ухвалу Господарського суду Одеської області про забезпечення доказів
від 21 квітня 2020 року (повний текст складено 21.04.2020р.)
по справі № 916/1064/20
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю “ДАКСС”
до Товариства з додатковою відповідальністю “Одеський завод будівельно-обробних машин”,-

суддя суду першої інстанції: Гут С.Ф.,
час та місце винесення ухвали: 21.04.2020р., м. Одеса, просп.. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області
Учасники процесу належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 10.06.2020р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2020р. до Господарського суду Одеської області надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАКСС» (далі також – заявник, ТОВ «ДАКСС», Підрядник) про забезпечення доказів (до подання позовної заяви), згідно якої заявник просить суд забезпечити речові докази – відремонтовані приміщення будівлі Товариства з додатковою відповідальністю “Одеський завод будівельно-обробних машин” (далі-відповідач, Замовник, ТзДВ «ОЗБОМ»), що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Середня, буд. №83/1, шляхом проведення їх огляду зі складанням відповідного протоколу огляду з додаванням складених під час огляду на місці планів, креслень, а також зроблених під час огляду фотознімків та відеозаписів. 
Заява обґрунтована невиконанням з боку Товариства з додатковою відповідальністю "Одеський завод будівельно-обробних машин" своїх зобов`язань щодо повної оплати проведених ТОВ «ДАКСС» ремонтних робіт на об`єкті Замовника за адресою: м. Одеса, вул. Середня, буд. №83/1.
На думку заявника, в разі невжиття відповідних заходів забезпечення доказів, позивачу буде ускладнене, під час розгляду відповідного позову, довести факт виконання ним робіт по ремонту зазначених приміщень і спростувати твердження Замовника про те, що Підрядник не приступив до виконання ремонту згаданих приміщень.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.04.2020р. у справі №916/1064/20 (суддя Гут С.Ф.) заяву ТОВ «ДАКСС» про забезпечення доказів задоволено.
Вжито заходи забезпечення речових доказів відремонтованих приміщень будівлі, яка належить Товариству з додатковою відповідальністю "Одеський завод будівельно-обробних машин" за адресою: м. Одеса, вул. Середня, буд. №83/1, шляхом проведення їх огляду і складання відповідного протоколу огляду з додаванням складених під час огляду на місці планів, креслень, а також зроблених під час огляду фотознімків та відеозаписів. Проведення і фіксацію огляду доручено органам державної виконавчої служби за місцем розташування відремонтованих приміщень вищевказаної будівлі.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, ТзДВ “Одеський завод будівельно-обробних машин” звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 21.04.2020р. у справі №916/1064/20 та відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю “ДАКСС” про забезпечення доказів.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ТзДВ «ОЗБОМ» вказує, що його не було повідомлено про дату, час і місце судового засідання, на якому було розглянуто Господарським судом Одеської області заяву ТОВ «ДАКСС» про забезпечення доказів, внаслідок чого ТзДВ «ОЗБОМ» було позбавлено можливості подати свої докази та аргументи з приводу оскаржуваної заяви позивача, що є порушенням процесуальних норм чинного законодавства України, зокрема, змагальність сторін, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, верховенство права, диспозитивність (ч.3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України).
Крім того, апелянт наполягає на тому, що у відповідності ч.10 ст.112 Господарського процесуального кодексу України, оскаржувана ухвала не може бути виконавчим документом, про що зазначено у резолютивній частині, оскільки даною ухвалою забезпечення доказів визначено шляхом їх огляду.
Також, ТзДВ «ОЗБОМ» вказує, що ТОВ «ДАКСС» не доведено, що подача відповідних доказів стане згодом неможливою або утрудненою, що міркування заявника носять характер припущень, у зв`язку з чим ухвала місцевого господарського суду також не містить обґрунтованих мотивів та посилань на докази, на підставі яких, суд міг би дійти висновку щодо доцільності та необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення доказів.
Більш детально доводи Товариства з додатковою відповідальністю “Одеський завод будівельно-обробних машин” викладені в апеляційній скарзі.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.05.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з додатковою відповідальністю “Одеський завод будівельно-обробних машин” на ухвалу Господарського суду Одеської області від 21.04.2020р. про забезпечення доказів у справі №916/1064/20, розгляд справи призначено на 10 червня 2020 року.
Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Щодо розгляду судом першої інстанції заяви про забезпечення доказів без повідомлення ТзДВ «ОЗБОМ» дату, час і місце судового засідання.
Частинами 1, 3 ст. 112 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що заява про забезпечення доказів розглядається, зокрема, у судовому засіданні в загальному порядку, а заявник та інші особи, які можуть отримати статус учасників справи, повідомляються про дату, час і місце судового засідання. При цьому, їх неявка не перешкоджає розгляду поданої заяви.
Однак, виключні випадки такого розгляду без повідомлення інших осіб, які можуть отримати статус учасників справи, наведені у ч.4 ст. 112 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої суд за клопотанням заявника може забезпечити докази без повідомлення інших осіб, які можуть отримати статус учасників справи:
- у невідкладних випадках;
- якщо неможливо встановити, хто є або стане такими особами;
- у разі, якщо повідомлення іншої сторони може унеможливити або істотно ускладнити отримання відповідних доказів.
Як вбачається з тексту заяви про забезпечення доказів, ТОВ «ДАКСС» на підставі п.3 ч. 4 ст. 112 Господарського процесуального кодексу України звернулось до місцевого господарського суду із клопотанням про забезпечення доказів без повідомлення інших осіб, яке обґрунтовано тим, що враховуючи позицію ТзДВ «ОЗБОМ» щодо правовідносин, які склались між сторонами, таке повідомлення може істотно ускладнити отримання відповідних доказів, у тому числі шляхом здійснення перешкод проведення огляду відремонтованих приміщень будівлі, яка йому належить, та/або навмисного їх пошкодження.
Отже, місцевим господарським судом вищенаведені апелянтом процесуальні норми порушені не були, оскільки останнім було задоволено відповідне клопотання заявника, що прямо передбачено Господарським процесуальним кодексом України.
Щодо твердження апелянта, що доводи заявника носять характер припущень, а ухвала місцевого господарського суду не містить обґрунтованих мотивів та посилань на докази, на підставі яких, суд міг би дійти висновку щодо задоволення заяви про вжиття відповідних заходів забезпечення доказів.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, між ТОВ "ДАКСС" (Підрядник) та ТзДВ "Одеський завод будівельно-обробних машин" (Замовник) були укладено: договір підряду від 12.03.2019р. №2204 (а.с.17-18) та договір підряду від 24.09.2019р. №17/09 (а.с. 23-24), відповідно до яких Замовник доручає, а Підрядник забезпечує виконання ремонтних робіт об`єкта, що знаходиться за адресою: м.Одеса, вул. Середня, буд. №83/1.
З претензії від 27.01.2020р. за №24/01/2020, яка була направлена Замовнику та наявна у матеріалах справи, вбачається, що Підрядником було виконано свої зобов`язання за вказаними договорами, про що були складені відповідні Акти виконаних робіт. Загальна вартість виконаних робіт за договором від 12.03.2019р. №2204 склала 1 249 976,35 грн. з ПДВ. При цьому, Акти виконаних робіт за договором від 12.03.2019р. №2204 підписані сторонами, та вручені Замовнику але ТзДВ «ОЗБОМ» оплатило прийняті роботи лише частково – у розмірі 1 149 977,50 грн. з ПДВ.
Тобто, за договором від 12.03.2019р. №2204 за Замовником обліковується прострочена кредиторська заборгованість у сумі 99 998,85грн. з ПДВ.
Разом з цим, Акти виконаних робіт за договором від 24.09.2019р. №17/09 надіслані Замовнику та отримані останнім 27.12.2019р. Жодних зауваження або заперечення до отриманих Актів виконаних робіт за даним договором Замовником Підряднику не надіслано, отже ТзДВ «ОЗБОМ» прийняло усі зазначені роботи у повному обсязі.
Колегія суддів зазначає, що у матеріалах справи відсутні вищевказані Акти приймання виконаних робіт, але заперечення до їх складення та підписання з боку апелянта також відсутні.
При цьому, матеріали справи містять узгоджену сторонами проектно-кошторисну документацію станом на 12.03.2019р. на суми: 649, 08 грн., 480  550,04 грн. та 251  562,35 грн., у загальному розмірі 732  295,83 грн.
Водночас, роботи за договором від 24.09.2019р. №17/09 в сумі 372  096,71 грн. Замовником оплачені не були, у зв`язку з чим ТОВ "ДАКСС" і направив зазначену претензію, у якій наполягав на терміновій сплаті простроченої заборгованості по договорам №2204 та №17/09, вказавши, що оплата має бути проведена у термін до 07.02.2020 року.
У матеріалах справи наявний лист Товариства з додатковою відповідальністю “Одеський завод будівельно-обробних машин” від 13.03.2020р. за №13/03, який було отримано Підрядником 20.03.2020р.
У цьому листі Замовник повідомив про те, що Підрядником порушено строки щодо початку виконання робіт за договором, а тому, ТзДВ «ОЗБОМ» відмовляється від договору від 24.09.2019р. №17/09 про проведення ремонтних робіт на об`єкті Замовника за адресою: м, Одеса, вул. Середня, буд. №83/1.
Відповідно до ст. 110 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом. Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.
Частинами 4-6 статті 111 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у заяві про забезпечення доказів зазначаються: докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; обґрунтування необхідності забезпечення доказів; спосіб, у який заявник просить суд забезпечити докази, у разі необхідності - особу, у якої знаходяться докази.
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що процесуальний механізм забезпечення доказів зокрема шляхом їх огляду зі складанням відповідного протоколу огляду з додаванням складених під час огляду на місці планів, креслень, а також зроблених під час огляду фотознімків та відеозаписів, застосовується з метою запобігання настанню негативних наслідків, тобто вжиття судом невідкладних заходів до закріплення у визначеному процесуальному порядку фактичних даних з метою використання їх як доказів при розгляді господарських справ. Підставою для забезпечення доказів є побоювання учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, що вони з часом їх може бути безповоротно втрачено.
Тобто це не тільки спосіб здобути докази, які стосуються предмету доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, але насамперед спосіб одночасно запобігти їх ймовірній втраті у майбутньому. 
Щодо останнього, то ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об`єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.
Аналогічна правова позиція наведена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.03.2020 по справі № 9901/608/19.
Отже, апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції, який при винесенні оскаржуваної ухвали, виходив з того, що забезпечення відповідних речових доказів необхідно для доведення Заявником факту виконання ним робіт по ремонту вищевказаних приміщень і спростування тверджень Замовника про те, що Заявник (Підрядник) не приступив до виконання ремонту згаданих приміщень.
Враховуючи, що будь-якого іншого способу та можливості забезпечити докази, в тому числі речові докази (відремонтовані приміщення будівлі Замовника за адресою: м. Одеса, вул. Середня, буд. №83/1), окрім проведення їх огляду зі складанням відповідного протоколу огляду, у Підрядника не існує, колегія суддів також погоджується і з позицією ТОВ "ДАКСС", що існують усі підстави припустити, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідного речового доказу стане згодом неможливим або утрудненим через можливі протиправні дії Замовника.
Таким чином, виходячи зі змісту поданої заяви та доводів наведених в її обґрунтування, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість заяви про забезпечення доказів, а відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення такої заяви.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.
Тому, колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (див. рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 п.58).
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та постановлено ухвалу з дотриманням норм процесуального права, що дає підстави для залишення її без змін.
Таким чином, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що ухвалу Господарського суду Одеської області від 21.04.2020р. у справі №916/1064/20 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю “Одеський завод будівельно-обробних машин” – без задоволення.
Оскільки апеляційна скарга задоволенню не підлягає, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України витрати апелянта по сплаті судового збору при подачі апеляційної скарги не відшкодовуються.
Керуючись ст.ст. 255, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 21.04.2020р. у справі №916/1064/20 залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.
Повний текст постанови підписаний 11.06.2020р.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                          Головей В.М.

         Суддя                                                                                          Разюк Г.П.