П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/19594/19	
Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів - Джабурії О.В.,
                                             - Запорожана Д.В.,
          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 28 січня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови,-
                                                  В С Т А Н О В И Л А :

18 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Приморського районного суду м.Одеси з позовною заявою, в якій просила визнати протиправною та скасувати постанову управління Державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради б/н по справі про адміністративне правопорушення від 07 листопада 2019 року та закрити провадження у справі.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що відповідачем не доведено факту виконання позивачем будівельних робіт щодо реконструкції нежитлового приміщення та не надано жодної правової оцінки щодо здійснення спірного будівництва попереднім власником, а тому її незаконно притягнуто до відповідальності за невиконання вимог припису.
Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що оскаржувана постанова винесена на підставі та за результатами всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи та в порядку передбаченому законодавством. Відповідач також зазначає, що у березні 2018 року ним проведено перевірку на об`єкті будівництва м. АДРЕСА_1 , за результатами якої встановлено, що ОСОБА_1 виконала роботи з реконструкції нежитлових приміщень кафе - бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " під салон краси з розширенням шляхом улаштування додаткових приміщень. Приписом, винесеним за результатами перевірки зобов`язано позивача одержати право на виконання будівельних робіт до 20.05.2018 року або привести об`єкт до первинного стану, відповідно до технічного паспорту від 20.01.2014 року, однак ОСОБА_1 вимоги припису не виконано.
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову управління Державного архітектурно-будівельного контрою Одеської міської ради по справі про адміністративне правопорушення №б/н від 07 листопада 2019 року про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у розмірі 6800, 00 грн. Справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, за постановою №б/н від 07 листопада 2019 року закрито.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального  права просить скасувати рішення та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не надав правову оцінку встановленим у ході проведення позапланової перевірки фактам та не прийняв до уваги доводи, які наводились відповідачем.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
В зв`язку із неявкою сторін, які належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання, відповідно п.2 ч. 1 ст. 311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження. 
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що в період з 12.03.2018 року по 20.03.2018 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Найко В.Г проведено перевірку дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності нежитлових приміщень кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 , які належать на праві власності позивачу за договором купівлі-продажу № 73 від 24.01.2014 року.
За результатами перевірки 20.03.2018 складено акт № 000265, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів i правил та протокол про адміністративне правопорушення, в яких зафіксовано, що ОСОБА_1 здійсненні будівельні роботи з реконструкції нежитлового приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованих за адресою АДРЕСА_1 , під салон краси з розширенням шляхом улаштування додаткових приміщень без отримання права на виконання таких робіт.
12 квітня 2018 року заступником начальника управління начальника інспекційного відділу №1 управління ДАБК ОМР Якименко Р.К., на підставі матеріалів перевірки винесено постанову №202/18 по справі про адміністративне правопорушення, якою притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності передбаченої ч. 5 ст. 96 КУпАП та  накладено штраф у розмірі 10200 грн.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02.10.2018 р. по справі №522/7509/18, залишеним в силі постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2019 р., визнано протиправною та скасовано постанову управління ДАБК ОМР №202/18 по справі про адміністративне правопорушення від 12.04.2018 року, якою позивача притягнуто до адміністративної відповідальності.
Зазначеними судовими рішеннями встановлено, що в ході проведеної контролюючим органом перевірки не встановлено факту здійснення ОСОБА_1 будівельних робіт в належному їй об`єкті нерухомості (наявність будівельників, будівельних матеріалів, тощо); факт існування вхідного вузла до спірних приміщень у 2011 році, тобто до придбання об`єкту нерухомості позивачем, підтверджується проектом щодо встановлення пожежної сигналізації; технічний паспорт від 2014 року, на який посилається контролюючий орган, виготовлено попереднім власником до продажу об`єкту нерухомості позивачу.
На підставі наказу управління ДАБК № 01-13/62 від 02.07.2018 року та направлення для проведення позапланового заходу № 001866 від 18.10.2019 року, з метою перевірки виконання позивачем вимог припису від 20.03.2018 року, посадовими особами проведено позапланову перевірку, за результатами якої 24 жовтня 2018 року складено акт №001866 та протокол про адміністративне правопорушення.
Матеріалами перевірки встановлено, що замовником будівництва ОСОБА_1 не виконано вимоги припису №143/18 від 20.03.2018 року, а саме не одержано право на виконання будівельних робіт або не демонтовано два додаткових приміщень орієнтованими розмірами 1.5х1.5 та 1.5х2.5м із вхідними вузлами, які відсутні в технічному паспорті від 20.01.2014 року, 
07.11.2019 року заступником начальника управління начальником інспекційного відділу №1 Єфремовим В.Ю. складено постанову б/н, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за невиконання законних вимог припису, відповідальність за що передбачена ч.1 ст. 188-42 КУпАП, та накладено штраф у розмірі 6 800,00 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішенням по справі 522/7509/18 (за обставинами перевірки від 20.03.2018 року) встановлено відсутність самочинного будівництва за адресою АДРЕСА_1 .
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Приписами статей 6, 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI від 17.02.2011 встановлено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, зокрема, шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.
Частиною 1 ст. 41 Закону 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль, як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. 
З наведеного вбачається, що повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Відповідно до п.5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. 
При цьому, слід зазначити, що відповідно до п.п. 9, 12, 13 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
Крім того, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. 
Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що такий захід державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, як позапланова перевірка, повинен здійснюватись в присутності суб`єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом та отримувати примірники цих документів, а також має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.
Пунктами 16, п.17 Порядку № 533 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
Враховуючи, що під час здійснення позапланової перевірки відповідачем встановлений факт невиконання ОСОБА_1 припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів i правил №б/н від 20.03.2018 року, яким позивача зобов`язано позивача одержати право на виконання будівельних робіт або демонтувати два додаткових приміщення орієнтованими розмірами 1,5х1,5 м. та 1,5х2,5 м. з вхідними вузлами, 24 жовтня 2019 року відповідачем складено акт та протокол відносно позивача.
За результатами розгляду матеріалів перевірки посадовою особою відповідача винесено постанову, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за  невиконання законних вимог припису, відповідальність за що передбачена ч.1 ст. 188-42 КУпАП, та накладено штраф у розмірі 6 800,00 грн.
Судова колегія враховує, що представник позивача була присутня при розгляді справи про адміністративне правопорушення, що не заперечується сторонами. Крім того, відповідач направив на адресу позивача матеріали перевірки,що свідчить про дотримання відповідачем процедури проведення перевірки, встановленою Порядком № 553.
Отже, судом першої інстанції в мотивувальній частині рішення помилково зазначено про порушенням відповідачем порядку проведення перевірки.
Разом з тим, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо безпідставності притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.188-42 КУпАП.
Так, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02.10.2018 року по справі №522/7509/18, залишеним буз змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2019 року, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені, визнано протиправною та скасовано постанову управління ДАБК ОМР №202/18 по справі про адміністративне правопорушення від 12.04.2018 року та встановлено:
- що контролюючим органом не доведений факт виконання ОСОБА_1 будівельних робіт на належному їй об`єкті нерухомості;
- факт існування спірного вхідного вузла до приміщень ще з 2011 року, тобто до придбання об`єкту нерухомості ОСОБА_1 .
Як вірно зазначено судом першої інстанції, відповідно до ч.4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду, зокрема, у адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Судова колегія також враховує, що робочим проектом 2001 року реконструкції квартири під бар по АДРЕСА_1 передбачений вхід до підсобного приміщення (а.с.83). 
З наведеного вбачається, що з 2001 року приміщення по вул .Старопортофранківська 91 передбачало як фасадний вхідний вузол так і внутрішній, а отже позивач не вчиняла будь - яких будівельних робіт, які б призвели до порушення несучих конструкцій будинку.
Судова колегія також зазначає, що з фотофіксації, долученої відповідачем до акту перевірки, неможливо встановити, що позивачем здійснені будівельні роботи з прибудовою додаткових приміщень.
Дійсно, невиконання ОСОБА_1 припису управління ДАБК від 20.03.2018, який вона не оскаржила, формально створює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.188-42 КУпАП. Разом з тим, враховуючи відсутність правових підстав для виконання позивачем припису від 20.03.2018 щодо одержання права на виконання будівельних робіт та приведення об`єкту до первинного стану, що встановлено в ході розгляду даної справи, колегія суддів приходить до висновку про відсутність і правових підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за невиконання такого припису. 
Про обставини неможливості виконання припису ОСОБА_1 виклала у запереченнях на акт перевірки (а.с.64-71), які не були враховані відповідачем при розгляді матеріалів про притягнення її до адміністративної відповідальності за ст.188-42 КУпАП. 
В порушення ч.2 ст.77 КАС України управління ДАБК не довело правомірність та законність прийнятої постанови.
Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що постанова про притягнення ОСОБА_1 винесена безпідставно та підлягає скасуванню.
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. 
Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 272 КАС України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м.Одеса від 28 січня 2020 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

    Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

                    Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

             Суддя:                                                                                          Д.В.Запорожан