Справа № 296/10242/15
Провадження № 22-ц/801/737/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції Жмудь О. О.
Доповідач:Войтко Ю. Б.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2020 року	  	м. Вінниця	

       Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ:
головуючого (судді-доповідача): Войтка Ю. Б.,
суддів Міхасішина І. В., Стадника І. М., 
з участю секретаря судового засідання: Безрученко Н. Р.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду № 2 апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , в інтересах якої діє представник – адвокат Кухар Олексій Іванович, на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 29 січня 2020 року, постановлену під головуванням судді Жмудя О. О. в місті Вінниця, повний тест ухвали складено 03 лютого 2020 року,
у справі № 296/10242/15 за поданням старшого державного виконавця Староміського відділу державної виконавчої служби у місті Вінниці Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Гаврилюк Юлії Костянтинівни про тимчасове обмеження особи (боржника) у праві виїзду за межі України,

встановив:
У січні 2020 року старший державний виконавець Староміського відділу державної виконавчої служби у місті Вінниці Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Гаврилюк Ю. К. звернулась до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 .
Подання мотивоване тим, що на виконанні у Староміському відділі державної виконавчої служби у місті Вінниці Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) перебуває виконавче провадження № 53639193 з виконання виконавчого листа № 296/10242/15, виданого 05.01.2017 Корольовським районним судом міста Житомира, про стягнення заборгованості за кредитом в розмірі 740 049,48 грн. 
26.03.2017 державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження.
15.07.2019 державним виконавцем Староміського відділу державної виконавчої служби міста Вінниця Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області винесено постанову про прийняття виконавчого провадження.
15.07.2019 на адресу боржника надсилався виклик щодо явки до виконавця для надання пояснень щодо причин невиконання рішення суду, однак ОСОБА_1 на виклики не з`явилася, про причини неявки не повідомила .
Рішення на сьогоднішній день боржником не виконано, декларацію не надано, будь яких дій спрямованих на його виконання не здійснено, що суперечить вимогам частини п`ятої статті 19 Закону України «Про виконавче провадження».
В ході проведення виконавчих дій встановлено, що боржник отримує дохід в ТОВ «Агропромпереробка». Державним виконавцем 19.08.2019 винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, копії направлено для виконання в бухгалтерію підприємства та сторонам для відома за вих. № 25628/15-25/25.
Оскільки рішення суду до теперішнього часу не виконано, а боржник ухиляється від його виконання, не вживає заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна і доходів, тому державний виконавець просив суд тимчасово обмежити боржника, без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання своїх зобов`язань по виконавчому листу №296/10242/15, виданого 05.01.2017 Корольовським районним судом міста Житомира про стягнення заборгованості за кредитним договором в сумі 740 049 грн. 48 коп.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 29 січня 2020 року подання старшого державного виконавця  Староміського відділу державної виконавчої служби у місті Вінниці Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Гаврилюк Ю. К. про тимчасове обмеження особи (боржника) у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 - задоволено.
Задовольняючи подання, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що боржник ОСОБА_1 рішення суду належним чином не виконує, державним виконавцем вжито всіх передбачених чинним законодавством заходів примусового виконання рішення, однак боржник продовжує ухилятись від виконання зобов`язань. 
Не погоджуючись з ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 29 січня 2020 року, ОСОБА_1 , в інтересах якої діє представник Кухар ОСОБА_2 І., подала апеляційну скаргу, оскільки вважає її незаконною, тому просить скасувати указану ухвалу та відмовити державному виконавцю у задоволенні подання про обмеження ОСОБА_1 у праві на виїзд за межі України. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що з урахуванням положень частини третьої статті 441 ЦПК України, має бути встановлений факт ухиляння від виконання судового рішення, а не лише факт його невиконання. Крім того, як встановив суд, ОСОБА_1 працює в ТОВ «Агропромпереробка» і відрахування з її заробітної плати не проводилися на погашення її заборгованості згідно з виконавчим листом тому, що адміністрація підприємства затримала виплату її зарплати. Вказані обставини свідчать про відсутність будь - яких дій зі сторони ОСОБА_1 направлених на ухилення від виконання рішення суду. При цьому поза увагою суду залишилося те, що в рамках даного виконавчого провадження державний виконавець вже звертався до Корольовського районного суду м. Житомир з поданням про позбавлення права ОСОБА_1 на виїзд за межі України саме з такою самою аргументацією, однак Апеляційний суд Житомирської області ухвалою від 23 жовтня 2017 року відмовив у задоволенні подання державного виконавця. 09.06.2017 та 30.05.2018 року ОСОБА_1 покидала межі України за оплаченими путівками за рахунок її доньки, тому даний факт ніяк не може служити фактом її ухилення від виконання рішення суду. Суд також не врахував того, що борги ОСОБА_1 перед стягувачем ТОВ «Гор. Інвест Агро» виникли тому, що вона була поручителем, а кошти у ТОВ «Гор. Інвест Агро» позичало ТОВ «Кузьминецьке», яке є платоспроможним: має в оренді 3 500 гектарів сільськогосподарської землі. Однак, стягувач не бажає стягувати з ТОВ «Кузьминецьке», позичені кошти, а має претензії лише до колишнього працівника ТОВ «Кузьминецьке» ОСОБА_1 , яка підписала договір поруки за свого роботодавця. Насправді ціль стягувача полягає не в стягненні позичених у нього Товариством «Кузьминецьке» коштів, а в обмеженні прав ОСОБА_1 , в тому числі і на вільне пересування.
У відзиві на апеляційну скаргу Староміський відділ державної виконавчої служби у місті Вінниці Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) заперечує проти доводів апеляційної скарги в повному обсязі, вважає ї безпідставною та необґрунтованою. Вказує, що в ході проведення виконавчих дій встановлено, що боржник отримує дохід в ТОВ «Агропромпереробка». Державним виконавцем 19.08.2019 винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, копії направлено для виконання в бухгалтерію підприємства за вих. № 25628/15-25/25. Однак кошти по рішенню суду ОСОБА_1 не сплачує, чим і є ухилення від виконання рішення суду. Надані ОСОБА_1 пояснення від 06.12.2019 та 17.12.2019 містять факт невиконання судового рішення. Також станом на 10.03.2020 кошти із заробітної плати боржника ОСОБА_1 за грудень місяць 2019 року, січень місяць 2020 року та лютий місяць 2020 року не стягувалися та на рахунок Староміського відділу державної виконавчої служби не надходили, що є ухиленням від виконання вищезазначеного рішення суду. 
Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що на виконанні у Староміському відділі державної виконавчої служби у місті Вінниці Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) перебуває зведене виконавче провадження № 53639193 з виконання виконавчого листа № 296/10242/15, виданого 05.01.2017 Корольовським районним судом міста Житомира, про стягнення заборгованості за кредитом з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Гор. Інвест Агро» в розмірі 740 049,48 грн. 
Звернувшись до суду з поданням, старший державний виконавець Староміського відділу державної виконавчої служби у місті Вінниці Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції посилався на те, що рішення суду до теперішнього часу не виконано, а боржник ухиляється від його виконання, не вживає заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна і доходів, тому державний виконавець просив суд тимчасово обмежити боржника, без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, у праві виїзду за межі України до виконання своїх зобов`язань по виконавчому листу.
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Підстави для тимчасових обмежень у праві виїзду громадян України за кордон передбачені Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».
Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 6 цього Закону, громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання - до виконання зобов`язань, або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов`язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.
Частиною другою ст. 6 цього Закону передбачено, що громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, передбачених пунктами 1-9 частини першої цієї статті.
Згідно зі ст. 2 Протоколу N 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачені законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними у цьому Пакті.
Відповідно до ч. ч. 1,2 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.
Статтею ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» визначені підстави для тимчасових обмежень у праві виїзду громадян України за кордон.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.
Згідно з ст. 1 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України «Про виконавче провадження» випадках - на приватних виконавців.
Згідно п. 13 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право, у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.
При цьому, з погляду значення словосполучення «ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)», вжите у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» та у п. 13 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Таким чином, поняття «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
Отже, особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне, то відповідно до положень ч. 2 ст. 12 ЦПК України, наявність умислу та обставини, які є предметом посилання державного виконавця, як на підставу вимог подання про тимчасове обмеження особи у праві виїзду, підлягають доведенню.
З аналізу вказаної статті вбачається, що тимчасове обмеження особи у праві виїзду за межі України - це певний вид санкції, який може мати місце через наявність факту невиконання зобов`язань у зв`язку з ухиленням від них та застосовується лише після виконання державним виконавцем всіх інших способів спонукання до їх виконання.
За змістом п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Судом встановлено, що під час виконання рішення суду виконавцем встановлено, що згідно інформації наданої на запити від 01.08.2019 року та відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно. Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, майно належне боржнику на праві власності відсутнє.
06.12.2019 року складено акт державного виконавця, згідно якого встановлено, що за адресою АДРЕСА_1 , майно, на яке можливо звернути стягнення та яке належить боржнику ОСОБА_1 , не виявлено. Боржник проживає за даною адресою разом із донькою, сином та батьком.
В ході проведення виконавчих дій встановлено, що боржник отримує дохід в ТОВ «Агропромпереробка». Державним виконавцем 19.08.2019 року винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, копії направлено для виконання в бухгалтерію підприємства та сторонам для відома за вих. № 25628/15-25/25.
Звернувшись до суду із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника, державний виконавець посилався на те, що рішення суду до теперішнього часу не виконано, а боржник ухиляється від його виконання, не вживає заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна і доходів.
Однак, належних доказів на підтвердження зазначеного суду не надано, як не надано доказів направлення та отримання боржником ОСОБА_1 виклику щодо необхідності явки до державного виконавця.
Судом першої інстанції було встановлено, що 05.12.2019 підприємством ТОВ «Агропромпереробка» згідно платіжного доручення № 505 було перераховано 2 173,50 грн. на депозитний рахунок Староміського відділу державної виконавчої служби. про що складено акт державного виконавця від 17.12.2019 року.
На виконання доручення про проведення виконавчих дій від 05.12.2019 головним державним виконавцем Гайсинського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Присяжнюк Т.В. було здійснено перевірку бухгалтерії ТОВ «Агропромпереробка» та встановлено, що відповідно до відомостей про нарахування заробітної плати за вересень, жовтень, листопад 2019 року ОСОБА_1 було нараховано заробітну плату у розмірі 4 400, 00 грн. щомісячно. За вказаний період після відрахування податків нею було отримано на руки 10 626,00 грн. Утримання за період з вересня по грудень не проводилося.
Задовольняючи подання, суд першої інстанції помилково виходив з того, що в поясненнях боржника ОСОБА_1 , яка також являється головним бухгалтером ТОВ «Агропромпереробка», про причини невиконання постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 19.08.2019 року, які були наданні останньою 06.12.2019 року старшому державному виконавцю Староміського відділу державної виконавчої служби м. Вінниця Головного територіального управління юстиції Гаврилюк Ю.К. та 17.12.2019 року головному державному виконавцю Гайсинського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Присяжнюк Т.В. є розбіжності:
-в поясненні від 06.12.2019 року причиною не виконання постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 19.08.2019 року є те, що дана постанова на підприємство надійшла в вересні 2019 року. Стягнення із заробітної плати не проводилася у зв`язку з тим, що заробітна плата підприємством не виплачувалась вчасно. Станом на 06.12.2019 року кошти в сумі 2173,50 грн., стягнуто із заробітної плати та перераховано на відповідні реквізити Староміського відділу державної виконавчої служби за період з вересня по листопад 2019 включно;
-в поясненні від 17.12.2019 року причиною не виконання постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 19.08.2019 року є те, що дана постанова на підприємство надійшла 30.08.2019 року за період з вересня по листопад вона знаходилася на лікарняному та у відпустці, тому дані кошти не перераховувались. 05.12.2019 року кошти в сумі 2 173,50 грн. були утриманні із заробітної плати та перераховані на адресу виконавчої служби Староміського відділу за період з вересня по листопад 2019 року.
Проте суд не з`ясував зазначені обставини, що мають значення для справи, а також не мотивував в чому саме є розбіжності в показах.
В суд апеляційної інстанції представник боржника – адвокат Кухар О.І. надав копію і оригінал для огляду видаткового касового ордеру з підприємства від 05 грудня 2019 року, згідно якого виплату заробітної плати за 09-11.2019 року в сумі 8 500,80 грн. ОСОБА_1 одержала 05.12.2019, а також оригінал і копію листка непрацездатності Серії НОМЕР_1 №68844, виданого 14 листопада 2019 року, і Серії НОМЕР_2 , виданого 19 листопада 2019 року, на непрацездатну ОСОБА_1 .
Отже, на момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, повинен бути об`єктивно наявним та підтверджуватися матеріалами виконавчого провадження.
Проте в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що боржник свідомо не виконував належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково, чи він має змогу виконувати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього умисно без поважних причин.
Оскільки судове рішення не може ґрунтуватись на припущеннях, висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення подання державного виконавця про тимчасове обмеження в праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 є передчасним.
За таких обставин, апеляційну скаргу слід задовольнити, ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 29 січня 2020 року скасувати та відмовити у задоволенні подання старшого державного виконавця Староміського відділу державної виконавчої служби у місті Вінниці Центрально-Західного Міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Гаврилюк Юлії Костянтинівни про тимчасове обмеження особи (боржника) у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, суд, -

постановив:
       Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , в інтересах якої діє представник – адвокат Кухар Олексій Іванович, задовольнити.
       Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 29 січня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні подання старшого державного виконавця Староміського відділу державної виконавчої служби у місті Вінниці Центрально-Західного Міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Гаврилюк Юлії Костянтинівни про тимчасове обмеження особи (боржника) у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа.
       Постанова набирає законної сили із дня її прийняття.
Касаційна скарга на постанову може бути подана до Верховного Суду протягом тридцяти днів із дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 10 квітня 2020 року. 

       Головуючий                 Ю. Б. Войтко

       Судді:                 І. В. Міхасішин

                        І. М. Стадник