12.06.20
22-ц/812/168/20
                            
МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

 
Справа № 473/2809/19 
Провадження № 22-ц/812/168/20 
 
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2020 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах : 
головуючого – Темнікової В.І.,
суддів – Бондаренко Т.З., Крамаренко Т.В., 
із секретарем судового засідання – Цуркан І.І.,
за участю представника позивачки ОСОБА_1 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 листопада 2019 року, ухвалене під головуванням судді Висоцької Г.А. в приміщенні того ж суду о 10 год. 50 хв., у цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів, -
В С Т А Н О В И В : 
В липні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до ОСОБА_2 , в якому просить стягнути з відповідача на її користь грошові кошти, передані йому в якості авансу у розмірі 158 250 грн.
В позовній заяві ОСОБА_1 зазначала, що 07.10.2016 року вона уклала з відповідачем договір завдатку, відповідно до якого ОСОБА_2 , не пізніше 31.12.2016 року зобов`язаний продати ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 , а покупець зобов`язаний придбати вказану квартиру за ціною, зазначеною в договорі завдатку. 
Пунктом 2 Договору визначено, що вартість квартири складає 24000 доларів США. В п.3 договору зазначено, що при підписанні договору продавець ОСОБА_2 отримав від покупця у якості завдатку 6000 дол. США, що було еквівалентно 157200 грн. за взяті на себе зобов`язання. П.4 договору визначено, що повний розрахунок повинен бути здійснено не пізніше 31 грудня 2016 року із розрахунку суми різниці в еквіваленті долара США на дату розрахунку. 
Проте відповідач взяте на себе зобов`язання не виконує, на час звернення до суду квартиру позивачу не продав, чим фактично відмовився від виконання взятих на себе зобов`язань.
Вказані правовідносини регулюються нормами відповідної частини ст. 570 ЦК України, при цьому передані кошти в залежності від обставин справи можуть підпадати під поняття «завдаток» або «аванс».
В зв`язку з цим позивачка, посилаючись на положення ст. 570, 509, 655, 657 ЦК України, просила стягнути з ОСОБА_2 на свою користь сплачені нею кошти в якості авансу в розмірі 158 250 грн. та понесені нею судові витрати.
29 листопада 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічною позовною заявою про витребування майна із чужого незаконного володіння та стягнення збитків у розмірі 543900 грн. 
Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 липня 2019 року зустрічний позов повернуто заявнику.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 листопада 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів задоволені.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 кошти в розмірі 158 250 грн. та судові витрати в розмірі 1582 грн. 50 коп., а всього 159 832 гривні.
Не погодившись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_2 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 , з покладенням на неї судових витрат.
В апеляційній скарзі посилається на те, що судом у мотивувальній частині рішення зазначено, що позивач уклала з відповідачем договір завдатку. Відповідно до викладеного в позовній заяві між сторонами було укладено саме договір завдатку, на підтвердження чого позивачкою було надано договір завдатку. В позовній заяві позивачка цей факт не оскаржувала. Тобто сторонами у спорі і судом вказаний факт визнається. Проте далі судом встановлено, що передані кошти вважаються авансом та підлягають поверненню в тому розмірі, в якому вони надавались, що свідчить, на думку відповідача, про порушення судом норм матеріального права при винесені рішення. Крім того, судом не вірно визначено курс іноземної валюти під час постановлення судового рішення, оскільки офіційний курс гривні щодо іноземних валют на час передачі коштів та на час звернення позивача до суду є різними.
Також зазначав про те, що судом не враховано, що відповідно змісту договору завдатку відповідач діяв в інтересах ОСОБА_3 , та не є власником нерухомого майна. Тобто, відповідач після укладення договору завдатку не набув жодних прав та обов`язків у правовідносинах із позивачем, оскільки діяв в інтересах довірителя, що також стосується і стягнення грошових коштів, які отримані в інтересах довірителя та передані йому. Однак ОСОБА_3 взагалі не залучений до участі у справі як третя особа. Позивачкою не надавалися, а судом не досліджувалися докази, не повернення коштів позивачці.
Від представника позивачки надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що судом правильно встановлено, що передані відповідачем грошові кошти в сумі 6000 доларів США вважаються авансом та підлягають поверненню в тому розмірі, в якому вони надавались, оскільки у разі коли сторони лише домовились укласти договір, але відповідно його не оформили та не уклали в належній формі окремий договір про завдаток, сплачені в рахунок виконання договору платежі відповідно до ч. 2 ст. 570 ЦК України вважаються авансом і повертаються в тому розмірі, в якому вони надавались.
Що стосується того, що відповідач нібито діяв в інтересах ОСОБА_3 , виконував його доручення і діяв на підставі довіреності, зазначає що, при укладанні договору завдатку відповідач не пред`явив позивачу довіреність, на яку він посилається та не вказав, що він діє в інтересах іншої особи і в договорі. В зв`язку з цим, просив витребувати у ОСОБА_2 оригінал довіреності, на яку він посилається в апеляційній скарзі та витяг з реєстру довіреностей на підтвердження того, що вона дійсно видавалась.
На підставі викладеного просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 листопада 2019 року без змін. 
В попередньому судовому засіданні відповідач підтримав доводи апеляційної скарги, надавши пояснення аналогічні її змісту, просив апеляційну скаргу задовольнити.
Представник позивачки не визнав доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду – без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.
Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні ( ст.263 ЦПК України).
Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин ( ст. 264 ЦПК України).
Рішення суду зазначеним вимогам закону в повній мірі не відповідає.
Так, суд вважав встановленим, що 07.10.2016 року позивачка уклала з відповідачем договір завдатку, відповідно до якого ОСОБА_2 , не пізніше 31.12.2016 року був зобов`язаний продати ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_3 , за ціною, яка складала 24 000 доларів США.
Сторони обумовили, що повний розрахунок буде проведений не пізніше 31.12.2016 року з урахуванням сплачених 157 200 грн., з урахуванням різниці за курсом долара США на час розрахунку.
Даний договір містить підтвердження, що ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_1 6000 доларів США, що було еквівалентно 157 200 грн. 
Квартира АДРЕСА_1 належить ОСОБА_3 на підставі свідоцтва про право власності від 07.02.2001 року, про що свідчить витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно.
Також суд вважав встановленим, що оформлення договору купівлі - продажу в передбаченому законом порядку не відбулося та жодна з сторін цього не бажає, що вбачається з заяв обох сторін.
На час розгляду справи в суді, зазначені кошти позивачці відповідач ОСОБА_2 не повернув з підстав зазначених у відзиві.
Поняття «завдаток» та його наслідки виникають лише в тому випадку, якщо між особами було укладено договір відповідно до вимог чинного законодавства, але він не виконується з вини якоїсь із сторін або в разі, якщо сторонами укладено окремий договір про завдаток в тій же формі, в якій повинен укладатися основний договір. У разі, коли сторони лише домовились укласти договір, але відповідно його не оформили та не уклали в належній формі окремий договір про завдаток, сплачені в рахунок виконання договору платежі, відповідно до ч. 2 ст. 570 ЦК України вважаються авансом і повертаються в тому розмірі, в якому вони надавались.
Також суд виходив з того, що посилання відповідача про повідомлення ОСОБА_1 про намір укласти договір купівлі-продажу нерухомого майна і готовність оформили правочин нотаріально, відповідач в порушення положень ст. 76-83 ЦПК України належним чином не підтвердив, оскільки надані ним повідомлення, які начебто надсилались ним позивачу двічі за двома адресами станом на час розгляду справи в системі поштових відправлень Укрпошти не зареєстровані.
Проаналізувавши зазначені обставини, суд дійшов висновку, що сторони домовилися укласти договір купівлі-продажу квартири, у зв`язку з цим позивачка передала відповідачу кошти в загальному розмірі 6000 доларів США. Однак, сторони не уклали та не оформили договір купівлі - продажу будинку за формою, передбаченою ст. 657 ЦК України, відповідач не є власником квартири АДРЕСА_1 (копія довіреності на представництво інтересів ОСОБА_3 відповідачем суду не надавалась), відповідач не повернув отриманого. За таких обставин передані позивачкою відповідачу кошти вважаються авансом та підлягають поверненню в тому розмірі, в якому вони надавались.
Посилаючись на ст. ст. 524 та 533 ЦК України, суд вважав, що з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню аванс в розмірі 158 250 грн. (6000 доларів США (сума авансу) х 26,3750 грн. (курс долара США до офіційної валюти України (гривні) на час звернення позивачки до суду) та понесені останньою судові витрати на сплату судового збору (згідно задоволених вимог) у сумі 1582,50 грн. 
        Втім, проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини справи, та вислухавши пояснення сторін в судовому засіданні в апеляційній інстанції, апеляційний суд вважає, що встановивши дійсні обставини по справі, суд першої інстанції помилково визначив суму, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки, як авансовий платіж, виходячи з наступного.
Судом правильно було встановлено, що передані позивачкою відповідачу грошові кошти за договором від 07 жовтня 2016 року за своєю правовою природою є авансом, а тому підлягають поверненню позивачці в тому розмірі, в якому вони передавались. Однак, визначаючи даний розмір, суд припустився помилки.
Так, згідно зі статтею 99 Конституції України грошовою одиницею України є гривня. Гривня є законним платіжним засобом на території України. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом (частини перша, друга статті 192 Цивільного кодексу України.
Відповідно до положень ст. 524 ЦК України зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Але при цьому, сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов згідно ст. 525 ЦК України не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, то згідно ч.2 ст. 533 ЦК України сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. 
Отже, гривня як національна валюта є єдиним законним платіжним засобом на території України. Разом з тим частина друга статті 533 ЦК України допускає, що сторони можуть визначити в зобов`язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті. У такому разі сума, що підлягає сплаті за зобов`язанням, визначається в гривнях за офіційним курсом НБУ, встановленим для відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не передбачений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.
Таким чином, судове рішення не може змінювати грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті, а отже, сума, що підлягає стягненню за таким невиконаним зобов`язанням, обчислюється в іноземній валюті, яка конвертується в національну валюту на день здійснення платежу.
Відповідно до пункту 30.1 статті 30 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" моментом виконання грошового зобов`язання є дата зарахування коштів на рахунок кредитора або видачі їх йому готівкою.
Це означає, що боржник, виконуючи зобов`язання у національній валюті, повинен брати до уваги офіційний валютний курс НБУ, встановлений для відповідної валюти на день платежу (тобто день зарахування коштів на рахунок кредитора чи передачі йому коштів готівкою). 
Правова позиція з цього питання висловлена Верховним Судом України в постанові № 6-145 цс14 від 24.09.2014р.
Як убачається з тексту договору від 07 жовтня 2016 року, укладеного між сторонами, сторони в ньому зазначили, що вони дійшли згоди про те, що ціна квартири становить 24000 доларів США, що за курсом становить 628800 грн. Також сторонами в договорі було зазначено, що продавець в момент підписання цього договору отримав від покупця ОСОБА_1 суму у розмірі еквівалентному 6000 доларів США., що становить157200 грн. у якості завдатка за виконання прийнятих на себе зобов`язань по даному договору. Крім того, в договорі зазначено, що повний розрахунок буде проведений не пізніше 31.12.2016р. із розрахунку суми різниці еквівалентній долару США, що в гривні України буде становити на дату розрахунку.
Із системного аналізу тексту зазначеного договору випливає, що сторони в грошовому зобов`язанні, яке викладене в даному договорі передбачили грошовий еквівалент в іноземній валюті, а значить згідно ч.2 ст. 533 ЦК України сума, що підлягає сплаті у гривнях, на виконання даного зобов`язання повинна визначатися за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу. 
При цьому, при визначенні курсу гривні до долару США необхідно виходити з офіційного курсу валют НБУ. Визначення грошового еквіваленту за комерційним курсом діючим законодавством не передбачено. 
Оскільки належних та допустимих доказів повернення позивачці отриманих відповідачем коштів суду надано не було, то відповідно до положень статті 533 ЦК України, днем платежу слід визнавати день ухвалення судового рішення.
Станом на 05 листопада 2019 року (день ухвалення рішення судом першої інстанції) офіційний курс НБУ гривні по відношенні до долара США становив: 2479,80грн. за 100 доларів США. Таким чином, сума, яка підлягала стягненню з відповідача на користь позивачки становила 148 788грн. (6000 х 24,7980=148788).
Суд першої інстанції зазначеним обставинам належної правової оцінки не дав і помилково дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивачки 158 250 грн. за офіційним курсом НБУ гривні по відношенні до долара США, який фактично був на час написання позивачкою позовної заяви 11 червня 2019р. (26,3750), а не на час звернення позивачки до суду 05 липня 2019р. (25,8708), хоча в рішенні зазначено, що суд застосовує курс НБУ гривні по відношенні до долара США на час звернення позивачки до суду. 
Тому рішення в цій частині слід змінити, зменшивши суму, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки з 158 250 грн. до 148 788грн.
Згідно ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення чи ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. За подачу позову позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 1582,50грн. Позовні вимоги задоволено на 94%. Отже з відповідача на користь позивачки підлягають стягненню витрати на сплату судового збору у розмірі 1487,55 грн. За подачу апеляційної скарги відповідачем було сплачено збір у розмірі 2373 грн. Тому з урахуванням пропорційності задоволених позовних вимог з позивачки на користь відповідача підлягають стягненню понесені ним витрати на сплату судового збору за подачу апеляційної скарги у розмірі 142,38 грн. 
Відповідно до ч. 10 ст. 141 ЦПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.
Отже з відповідача на користь позивачки підлягають стягненню витрати на сплату судового збору у розмірі 1345,17грн. (1487,55 грн.- 142,38 грн.= 1345,17грн.).
За такого рішення підлягає зміні також в частині розміру судового збору, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки з 1582 грн. 50 коп. до 1345,17грн. 
Доводи апеляційної скарги про безпідставність та необґрунтованість висновку суду щодо необхідності оформлення договору про завдаток у формі, яка застосовується до основного договору, так як чинним законодавством України не встановлюється особливих вимог до договору завдатку, який укладено у зв`язку з подальшим укладанням договору купівлі – продажу, а відповідно до вимог ч. 1 ст. 547 ЦК України правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі, а також з урахуванням того, що договір купівлі-продажу житлового приміщення вимагає не тільки письмової нотаріальної форми, а й підлягає державній реєстрації, проте, договір завдатку не може укладатися у такій формі, оскільки не підлягає державній реєстрації, та відсутності підстав для застосування у даному випадку аналогії закону, не є підставою для скасування рішення суду, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч.1-2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до ч.1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Згідно зі ст. 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
Отже, правила ст. 570 ЦК України поширюються на випадки, коли договір було укладено, але одна із сторін ухиляється від його виконання. 
Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 13 цього Кодексу, в тому числі з договорів та інших правочинів, зокрема, договору купівлі-продажу.
За договором купівлі - продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму ( ст. 655 ЦК України).
Договір купівлі - продажу житлового будинку (квартири) та іншого нерухомого майна укладається в письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню (ст. 657 ЦК). В разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним (ч. 1 ст. 220 ЦК України).
Тобто, правовідносини при здійсненні оплатної передачі нерухомого майна його власником за грошові кошти іншій особі, а також відповідні наслідки цих правовідносин виникають лише після укладення в письмовій формі договору купівлі – продажу та його нотаріального посвідчення.
Слід зазначити, що частина 2 статті 570 ЦК України встановлює презумпцію авансу, якщо не буде встановлено, що сплачена сума є завдатком.
На відміну від завдатку, аванс - це лише спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції, а виконує функцію попередньої оплати. У разі видачі авансу кредитор не може бути зобов`язаний до повернення авансу у подвійному розмірі і, відповідно, до відшкодування збитків.
У разі коли сторони лише домовилися укласти договір, але відповідно його не оформили, сплачені в рахунок виконання договору платежі повертаються в тому розмірі, в якому вони надавалися.
За такого суд правомірно дійшов висновку, що і поняття «завдаток», і його наслідки виникають лише в тому випадку, якщо між особами було укладено договір відповідно до вимог чинного законодавства, але він не виконується з вини якоїсь із сторін.
В даному випадку з урахуванням конкретних обставин справи внесення завдатку як способу виконання зобов`язання могло мати місце лише в разі наявності зобов`язання, яке повинно було виникнути на підставі договору купівлі-продажу квартири, який сторони домовилися укласти.
Однак у справі, яка переглядається, судом першої інстанції було встановлено, що гроші позивачка відповідачу передала до належного укладення договору купівлі – продажу квартири з додержанням нотаріальної форми такого договору. 
Так, згідно договору завдатку від 07 жовтня 2016 року сторони тільки домовилися про укладення договору купівлі – продажу квартири. Для виконання цього договору позивачка передала відповідачу гроші у розмірі еквівалентному 6000 доларів США, але відповідно до вимог закону, тобто з дотриманням нотаріальної форми посвідчення цей договір укладено не було. В подальшому між сторонами так і не було укладено договір купівлі – продажу спірної квартири. Ніяких доказів про наявність інших зобов`язань між сторонами на момент підписання договору завдатку суду надано не було. 
За таких обставин передана позивачкою відповідачу сума дійсно не є завдатком і вважається за законом авансом, а тому повинна бути повернута відповідачем позивачці у тій сумі, в якій вона була сплачена.
Оскільки завдаток виконує забезпечувальну функцію конкретного зобов`язання, яке вже виникло на підставі певного договору, то і договір завдатку за своєю формою повинен відповідати формі договору, на підставі якого виникло зобов`язання, забезпечене завдатком. В даному випадку це договір купівлі- продажу квартири, який згідно закону укладається в письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.
Посилання відповідача на те, що висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 22.11.2018р. у справі № 643/9459/17, не можуть застосовуватися під час розгляду даної справи, так як рішення у справі № 643/9459/17 стосується правовідносин, що стосуються понять «аванс» та «попередній договір», є суб`єктивним тлумаченням відповідачем змісту даної постанови, оскільки в ній зроблений висновок як стосовно того, що у разі якщо договір купівлі-продажу квартири, який за своєю формою та змістом відповідав би вимогам закону, між сторонами у справі укладено не було, а сторони лише домовилися укласти такий договір у майбутньому, передана позивачем відповідачу грошова сума є авансом, який підлягає поверненню позивачу, так і стосовно наслідків невиконання умов попереднього договору, яким передбачені збитки за не виконала своїх обов`язків по укладенню договору купівлі-продажу квартири.
Оскільки, виходячи із встановлених обставин, правова природа отриманих відповідачем коштів визначена законом, то те, що сторонами в договорі від 07 жовтня 2016 року вони зазначені як завдаток правового значення не має і не може тягти за собою наслідків, передбачених ст. 571 ЦК України.
Не мають в цьому випадку правового значення також мотиви, через які не було укладено договір купівлі – продажу квартири.
Як убачається з тексту позовної заяви, позивачкою в ній дійсно зазначено, що між сторонами було укладено договір завдатку та умови, які містяться в пунктах 2,3,4 цього договору, проте на підставі аналізу викладених нею обставин та норм права, які регулюють правовідносини, що виникли між сторонами, вона просила стягнути з відповідача на її користь грошові кошти, передані нею відповідачу саме в якості авансу, а не завдатку. 
Аналіз змісту позовної заяви свідчить про те, що позивачкою в позовній заяві приведена назва, укладеного між сторонами договору, та зміст даного договору, проте передану за цим договором суму вона вважає авансом. Про це ж наголошував її представник під час розгляду справи судом першої інстанції та апеляційної інстанцій.
В мотивувальній частині оскаржуваного рішення також зазначено, що судом встановлено, що 07.10.2016р. позивач уклала з відповідачем договір завдатку. Проте це також є нічим іншим, ніж описом назви документа, який був підписаний позивачкою та відповідачем і жодним чином не свідчить про встановлення судом правової природи переданих коштів за цим договором.
Із системного аналізу змісту рішення суду, яке є предметом перегляду у даній справі, правова природа даного документа та переданих за цим договором коштів після аналізу всіх наданих сторонами доказів у їх сукупності була визначена судом саме як передача грошей в якості авансу.
За такого доводи апеляційної скарги про те, що судом встановлено та визнано, що між сторонами виникли правовідносини з отримання відповідачем саме завдатку, є суб`єктивним тлумаченням відповідачем як змісту рішення суду, так і норм матеріального права, якими керувався суд.
З урахуванням викладеного, неможливо погодитись з доводами апеляційної скарги про те, що оскільки між сторонами був укладений договір завдатку, відповідно до п. 3 якого грошова сума була передана саме в якості — завдатку, сама позивачка жодним чином вищевказані факти у позовній заяві не оскаржувала, що на думку апелянта свідчить про те, що сторонами у спорі вказаний факт визнається і не заперечується, що судом також визнано факт укладення між сторонами договору завдатку, то ці обставини згідно ч. 1 ст. 82 ЦПК України не підлягали доказуванню і спір мав вирішуватись на підставі визнаних сторонами та судом обставин.
Не заслуговують на увагу, як на підставу для скасування рішення суду, також доводи апеляційної скарги про відсутність в матеріалах справи доказів не повернення відповідачем отриманих у позивачки коштів, а тому висновок суду з цього питання на думку відповідача є необґрунтованим.
Так, судом в рішенні суду зазначено, що на час розгляду справи в суді кошти позивачці відповідач ОСОБА_2 не повернув з підстав зазначених у відзиві.
Із змісту відзиву відповідача на позов( а. с. 21-24) вбачається, що на думку відповідача він має право залишити переданий йому згідно договору завдаток у себе, оскільки саме позивачка не виконала взяті на себе зобов`язання за договором придбати квартиру та ніяким чином не відреагувала на пропозицію відповідача укласти договір та прибути до визначеного нею нотаріуса у визначені нею день та час для укладання цього договору.
В подальшому відповідач звертався до суду з зустрічним позовом у даній справі. Із тексту зустрічної позовної заяви (а. с. 33-35) вбачається, що відповідач просив стягнути з позивачки завдані йому збитки у розмірі 543900грн. Визначаючи дану суму в тексті зустрічного позову, відповідач відраховував із того доходу, який він мав намір отримати від продажу спірної квартири фактично отримані ним грошові кошти за договором завдатку.
Сукупний аналіз доводів, викладених, як в відзиві на позов, так і в зустрічній заяві, свідчить про неповернення відповідачем позивачці грошових коштів отриманих за договором від 07 жовтня 2016р.
Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Заперечуючи проти доведеності факту не повернення грошових коштів позивачці в апеляційній скарзі, відповідач на підтвердження своїх заперечень в порушення вимог ч.1 чт. 81 ЦПК України, не навів обставин коли і яка сума грошових коштів була ним повернута позивачці та не надав суду належних та допустимих доказів цього. В суді апеляційної інстанції відповідач пояснив, що грошові кошти не повернуті, так як до нього ніхто з цього приводу не звертався.
Не є безумовною підставою для скасування рішення у даній справі і доводи апеляційної скарги про незалучення до участі у справі у якості третьої особи ОСОБА_3 , оскільки як зазначає відповідач в апеляційній скарзі, він, укладаючи договір від 07.10.2016р., діяв в інтересах ОСОБА_3 , який є власником спірної квартири, на виконання доручення щодо продажу майна останнього за дорученням, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 237 ЦК України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. 
Згідно з ч. 1 ст. 244 ЦК України представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю. У ч. 3 вказаної статті передбачено, що довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами.
Згідно ст. 239 ЦК України правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки особи, яку він представляє.
         Отже,представництво є цивільним правовідношенням, змістом якого є вчинення однією стороною (представником) правочинів від імені іншої сторони (яку представляють), в результаті чого цивільні права та обов`язки виникають, змінюються і припиняються безпосередньо для особи, яку представляють.
         Особливістю відносин представництва є те, що представник, хоча і безпосередньо вчиняє правочин, проте не стає його стороною. Права та обов`язки за правочином, укладеним представником, виникають не у нього, а у особи, яку він представляє, за умови, що правочин укладений представником у точній відповідності з вимогами цієї особи і при цьому представник не перевищив свої повноваження, передбачені законом, договором, довіреністю або іншою підставою представництва.Діючи в чужих інтересах, представник зобов`язаний максимально слідувати інтересам представлюваного, а після укладення правочину - передати йому усе одержане за цим правочином, як стороні за правочином.
Проте, відповідно до положень ч.2 ст. 237 ЦК України не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів. 
Ця норма права дозволяє відмежувати інститут представництва від суміжних цивільно-правових відносин. В ній наголошується на тому, що представницькими не можна вважати відносини, в яких особа діє хоча і в чужих інтересах, але від власного імені, оскільки для представництва завжди є притаманною діяльність одного суб`єкта від імені іншого. 
       Як  вбачається із тексту договору від 07.10.2016р. він укладений не від імені  ОСОБА_3 , представником, який діє за довіреністю, а безпосередньо відповідачем від свого імені. Зазначення в п.1 цього договору того, що відповідач бере на себе зобов`язання продати квартиру, яка належить на праві власності довірителю ОСОБА_3 , не змінює правову природу договору та сторін цього договору. 
Отже за цим договором саме у відповідача, а не у ОСОБА_3 , виникли зобов`язання перед позивачкою в частині отримання та повернення грошових коштів. За такого в межах заявленого у даній справі позову саме відповідач є належною стороною у справі.
Як убачається з тексту довіреності на ім`я відповідача на представництво інтересів ОСОБА_3 щодо продажу спірної квартири, яка датована тією ж датою, що і договір завдатку, хоча вони вчинялися у різних населених пунктах, вона підписана від імені ОСОБА_3 ОСОБА_4 у зв`язку з похилим віком та станом здоров`я ОСОБА_3 .
Однак, в договорі завдатку про наявність довіреності на представництво інтересів ОСОБА_3 не зазначено.
Не зазначав як про наявність зазначеної довіреності, так і про передачу отриманих за договором від 07.10.2016р. грошових коштів від позивачки ОСОБА_3 , відповідач також під час розгляду справи судом першої інстанції, зокрема, в відзиві на позовну заяву та в зустрічній позовній заяві.
Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції відповідачем була надана копія розписки ОСОБА_3 про отримання ним коштів від відповідача, яка датована 21 січня 2017р. Проте передача коштів не змінює правову природу договору та сторін договору від 07.10.2016р.
Згідно ст. 53 ЦПК України особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї зі сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.
З заявою про залучення до участі у справі ОСОБА_3 у якості третьої особи, яка не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, відповідач до суду не звертався. Хоча згідно ч.1 ст. 54 ЦПК України якщо в результаті ухвалення судового рішення сторона може набути право стосовно третьої особи або третя особа може пред`явити вимоги до сторони, така сторона зобов`язана сповістити цю особу про відкриття провадження у справі і подати до суду заяву про залучення її до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору. До такої заяви повинні бути додані докази про направлення її копії особі, про залучення якої як третьої особи подана заява.
Відповідно до ч.3 ст. 53 ЦПК України суд тільки встановивши, що рішення суду може вплинути на права та обов`язки осіб, що не є стороною у справі, при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду, залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.
В даному випадку суд з урахуванням конкретних зазначених вище обставин справи, був позбавлений можливості виконати положення ч.3 ст.53 ЦПК України.
Крім того, при прийнятті рішення колегія суддів враховує також положення ч.2 ст. 54 ЦПК України, відповідно до якої у разі розгляду справи без повідомлення третьої особи про розгляд справи обставини справи, встановлені судовим рішенням, не мають юридичних наслідків при розгляді позову, пред`явленого стороною, яка брала участь у цій справі, до цієї третьої особи або позову, пред`явленого цією третьою особою до такої сторони.
За такого само по собі не залучення до участі у справі ОСОБА_3 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, не є безумовною підставою для скасування рішення суду у даній справі. З самостійною апеляційною скаргою на рішення суду ОСОБА_3 до суду не звертався.
З урахуванням викладеного, колегія суддів не погоджується з доводами відповідача в апеляційній скарзі, що він після укладення договору завдатку не набув жодних прав та обов`язків у правовідносинах із позивачкою, в тому числі і щодо стягнення грошових коштів.
Інші доводи апеляційної скарги, крім тих, з якими погодилася колегія суддів, виходячи з конкретних обставин по справі, не є підставою для задоволення апеляційної скарги та позову в повному обсязі.
Європейський суд з прав людини неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain, серія A, N 303-A, § § 29-30)). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland, N 49684/99, § 2)).
З урахуванням викладеного, розглядаючи справу в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що рішення суду слід змінити, зменшивши суму коштів, яка підлягає стягненню з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 з 158250 грн. до 148788грн., суму судових витрат з 1582 грн. 50 коп. до 1345грн. 17 коп., а також загальну суму з 159832 грн. до 150133 грн. 17 коп.
        В іншій частині рішення слід залишити без змін.  
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381 382 ЦПК України, судова колегія, - 
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 листопада 2019 року змінити, зменшивши суму коштів, яка підлягає стягненню з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 з 158250 грн. до 148788грн., суму судових витрат з 1582 грн. 50 коп. до 1345грн. 17 коп., а також загальну суму з 159832 грн. до 150133 грн. 17 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання її повного тексту в порядку та випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий
Судді

Повний текст постанови складено 12 червня 2020 року