П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 травня 2020 р.	м. Одеса	Справа № 540/2613/19	

 	                     Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.                      рішення суду першої інстанції прийнято у м. Херсон                      05 лютого 2020 року	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року, у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Солідбокс» до Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Головному управлінню Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, а саме: визнання протиправними дії щодо проведення фактичної перевірки; визнання протиправними дії щодо проведення перевірки; скасування податкового повідомлення-рішення від 11 вересня 2019 року № 05221405.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року частково задоволено позовні вимоги, а саме визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 11 вересня 2019 року № 05221405.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що є помилковим висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, так як за наслідком проведення фактичної перевірки платника податків, податковим органом встановлено факт здійснення роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії, що стало підставою для прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення.
При цьому, податковий орган вважає, що оскаржуване податкове-повідомлення рішення не підлягає скасуванню, так як працівником платника податків допущено посадових осіб контролюючого органу до проведення спірної перевірки, а тому ним не порушено порядку проведення відповідної перевірки.
Крім того, податковий орган вважає, що судом першої інстанції безпідставно не допущено його представника до розгляду справи судом першої інстанції.

В свою чергу, товариством подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин податковим органом порушено процедуру проведення спірної перевірки.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі № 984 від 29 липня 2019 року, посадовими особам податкового органу 21 серпня 2019 року проведено фактичну перевірку ТОВ «Солідбокс», за адресою: Херсонська область, м. Каховка, вул. Соборності, 133/2.
Результати фактичної перевірки оформлено актом перевірки № 0373/21/22/РРО/38798679 від 21 серпня 2019 року.
Проведеною перевіркою встановлено факт реалізації пального без придбання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, у період з 01 липня 2019 року по 17 липня 2019 року, що підтверджується даними Z-звітів.
За наслідком проведення перевірки, податковим органом складено та направлено товариству податкове повідомлення-рішення від 11 вересня 2019 року № 05221405, яким до позивача за порушення вимог ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», відповідно до пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПК України, ст. 17 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» застосовано штрафні санкції, у розмірі 250000,00 грн.
Не погоджуючись з правомірністю проведення фактичної перевірки, а також з наслідкам її проведення, товариство звернулось до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлених обставин справи судом першої інстанції зроблено висновок про часткове задоволення позовних вимог, так як контролюючим органом порушено порядок проведення спірної перевірки та протиправно прийнято оскаржуване податкове повідомлення-рішення, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, згідно п. 75.1 ст. 75 ПК України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Згідно пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Згідно п. 80.1 ст. 80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Згідно п. 80.2 ст. 80 ПК України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.

Згідно п. 80.5 ст. 80 ПК України, допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.
Згідно п. 81.2 ст. 81 ПК України, у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.
Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.
У разі відмови платника податків та/або його посадових (службових) осіб (представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) підписати акт, що засвідчує факт відмови у допуску до проведення перевірки, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт відмови в отриманні акта та/або наданні письмових пояснень до нього.

Колегією суддів встановлено, що в межах доводів та вимог апеляційної скарги податкового органу перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині висновку про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 11 вересня 2019 року № 05221405.
В даному випадку, оскаржуване рішення прийнято на підставі висновків проведеної податковим органом фактичної перевірки газової АЗС, що належить ТОВ «СОЛІДБОКС».
При цьому, фактичну перевірку господарської діяльності позивача (газової АЗС) проведено у присутності наповнювача балонів газової АЗС ОСОБА_1 , який допустив працівників контролюючого органу до проведення перевірки та підписав відповідний акт, складений за наслідком її проведення.
В свою чергу, обґрунтовуючи протиправний характер оскаржуваного рішення, товариством зазначається, що контролюючим органом порушено порядок проведення відповідної перевірки, так як така перевірка проведена без участі уповноваженого представника товариства.
В даному випадку, товариством зазначається, що наповнювач балонів ОСОБА_2 не наділений повноваженнями здійснювати розрахункові операції та представляти інтереси ТОВ «СОЛІДБОКС» у відносинах з контролюючими органами.
В свою чергу, надаючи правову оцінку зазначеним посиланням товариства, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, з аналізу вищевикладених положень податкового законодавства вбачається, що фактичні перевірки платників податків здійснюється без попередження останніх, на підставі наказу керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.
При цьому, згідно ч. 3 ст. 237 ЦК України, представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.
В свою чергу, відповідно до ч. 2 ст. 65 ГК України, власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів.
В даному випадку, представляти інтереси юридичної особи перед третіми особами, у тому числі в органах державної влади та місцевого самоврядування, без довіреності уповноважені власники, керівники підприємств або інші особи, визначені в установчих документах підприємства.

При цьому, інші особи можуть вважатися уповноваженими представниками юридичної особи лише за наявності належним чином оформленої довіреності або перебування з такою юридичною особою у трудових відносинах на посадах, які в силу актів законодавства дозволяють бути представником такої особи у певних правовідносинах.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа № 2а-1670/4908/12), від 25 травня 2018 року (справа № 810/1885/13-а), від 21 листопада 2019 року (справа № 826/5857/16), від 24 грудня 2019 року (справа № 822/716/16).
В свою чергу, щодо перебування ОСОБА_1 на посаді, яка в силу актів законодавства дозволяє бути представником юридичної особи у певних правовідносинах, колегія суддів зазначає, що фактична перевірка податкового органу може бути також проведена за участі особи, яка фактично проводить розрахункові операції від імені платника податків.
В даному випадку, в акті фактичної перевірки зазначено, що ОСОБА_2 є особою яка фактично проводить розрахункові операції від імені платника податків.
В свою чергу, в акті проведеної перевірки не зазначено, яким саме чином посадові особи контролюючого органу визначили ОСОБА_1 у якості особи, яка фактично проводить розрахункові операції від імені платника податків.
Крім того, перед початком фактичної перевірки, посадовими особами податкового органу не проводилась контрольна розрахункова операція.
При цьому, з наданої до суду посадової інструкції наповнювача балонів не вбачається наявності у останнього права проводити розрахункові операції від імені ТОВ «СОЛІДБОКС».
В свою чергу, надання вказаною особою доступу посадовим особам податкового органу до майна ТОВ «СОЛІДБОКС» також не є безумовною підставою для визнання відповідної особи такою, що проводить розрахункові операції від імені платника податків.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність повноважень у наповнювача балонів ОСОБА_1 представляти інтереси позивача під час фактичної перевірки податковим органом.
Внаслідок чого, вказані обставини позбавили належного представника платника податків надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.
При цьому, колегія суддів вважає помилковими посилання податкового органу на той факт, що спірну перевірку фактично проведено податковим органом, а як наслідок будь-які порушення, допущені у ході її проведення, не є підставою для скасування оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, так як фактичний допуск до перевірки уповноваженою особою виключає можливість оскарження наказу щодо призначення відповідної перевірки та дій посадових осіб щодо її проведення.
Проте, порушення порядку призначення та проведення фактичної перевірки, зокрема, що виразилось у проведенні перевірки за участі неуповноваженого представника платника податків, на думку колегії суддів, є безумовною підставою для скасування прийнятих за її наслідком рішень.
Також, колегія суддів вважає помилковими посилання податкового органу на факт не допуску його представника до участі 28 січня 2020 року у судовому засіданні суду першої інстанції, як на підставу для скасування оскаржуваного судового рішення, так як надані представником документи на підтвердження своїх повноважень на ведення справ у суді не відповідали вимогам ч. 3 ст. 55 КАС України та пункту 16-1 Перехідних положень Конституції України.
Крім того, варто зазначити, що податковий орган скористався своїм правом на подання відзиву на отриману позовну заяву, а його представник приймав участь у попередніх судових засіданнях. 
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допущено, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року - без змін.
Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Головне управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

    Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
    Судді	    	Градовський Ю.М.    Крусян А.В.