22-ц/804/1125/20 
                                                                                266/6452/19 
                                               
Головуючий у І інстанції Пантелєєв Д.Г.
Єдиний унікальний номер 266/6452/19     
Номер провадження 22-ц/804/1125/20
Доповідач Барков В.М.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ

23 березня 2020 року  м. Маріуполь

Донецький апеляційний суд в складі:
головуючого судді Баркова В.М.,
суддів   Мироненко І.П.
                                    Принцевської В.П.
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи в місті Маріуполі апеляційні скарги ОСОБА_1 та державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» на рішення Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 січня 2020 року, ухвалене в м. Маріуполі Донецької області та повний текст якого складено 29 січня 2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» про скасування наказу, стягнення середнього заробітку, компенсації втрати частини доходів у зв`язку із порушенням строків їх виплати, відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до відповідача державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» (далі – ДП «ММТП») про скасування наказу, стягнення середнього заробітку, компенсації втрати частини доходів у зв`язку із порушенням строків їх виплати, відшкодування моральної шкоди. 
В обґрунтування позову зазначав, що з 26 лютого 2015 року його увільнено від роботи на період військової служби в особливий період. Починаючи з 26 лютого 2015 року по теперішній час він проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України. Після увільнення відповідачем йому була нарахована компенсація середньоденного заробітку у розмірі 112 грн. 59 коп. за робочий день із розрахунку за два попередні місяці, що передували мобілізації, тобто грудень 2014 року-січень 2015 року. Рішенням Приморського районного суду м. Маріуполя від 07 березня 2019 р. у справі №266/5946/18, яке постановою Донецького апеляційного суду від 05 червня 2019 р. залишено без змін, визнані противоправними дії відповідача щодо здійснення нарахування та виплати середньоденної заробітної плати за період квітень 2015 року-грудень 2018 року у розмірі 112,59 грн. Судом було встановлено, що з 01 вересня 2018 р. його відкоригований середньоденний заробіток складає 306,57, а коефіцієнт коригування встановлений відповідачем складає 1,14995. Проте відповідач продовжує виплачувати збережену середньоденну заробітну плату в розмірі 113,15 грн., застосувавши до збереженого заробітку 112,59 грн. за робочий день коефіцієнт коригування на рівні 1,005 відповідно до наказу відповідача від 30.08.2018 р. №468 «Про встановлення коригую чого коефіцієнта», що є незаконним. Таким чином, за період з січня 2019 року по серпень 2019 року сума недоплаченої заробітної плати становить 25 697,86 грн. Також, він має право на стягнення компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати в сумі 262,66 грн. Крім того, у зв`язку із недоплатою суми збереженого середнього заробітку йому була завдана моральна шкода, яку він оцінює за весь період часу у розмірі 4 000 грн.
Рішенням Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 січня 2020 року позов ОСОБА_1 до ДП «Маріупольський морський торговельний порт» про скасування наказу, стягнення середнього заробітку, компенсації втрати частини доходів у зв`язку із порушенням строків їх виплати, моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ДП «Маріупольський морський торгівельний порт» на користь ОСОБА_1 суму невиплаченої заробітної плати з урахуванням коефіцієнту підвищення за період з січня 2019 року по серпень 2019 року у розмірі 25 697 грн. 86 коп., яка визначена без утримання податків й інших обов`язкових платежів, компенсацію втрати частини доходів у зв`язку із порушенням строків їх виплати в сумі 262 грн. 66 коп. та моральну шкоду у розмірі 1 000 грн.
Стягнуто з ДП «Маріупольський морський торгівельний порт» на користь держави судовий збір за позовні вимоги майнового характеру у розмірі 768,40 грн., а також за позовні вимоги немайнового характеру у розмірі 768,40 грн.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення суду в частині відмови в задоволенні вимог про визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 30.08.2018 року №468 та ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовну вимогу про визнання протиправним та скасування наказу ДП «ММТП» від 30.08.2018 року №468 «Про встановлення коригуючого коефіцієнту».
Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідачем при виданні наказу від 30.08.2018 року № 468 не наведено жодного доказу на підтвердження скрутного фінансового стану. Натомість відповідач  посилається на скрутне матеріальне становище, як на загальновідомий факт без проведення належного аналізу фінансового стану. Не можна встановити фінансовий стан підприємства загальновідомою обставиною без проведення аудиту, аналізу фінансових документів та інше. Спірний наказ відповідача порушує його трудові права і є дискримінаційним. Застосування коригуючого коефіцієнта на рівні 1,005 при підвищенні посадових окладів призвело до того, що його збережений середній заробіток є меншим, ніж мінімальна заробітна плата. 
В апеляційній скарзі відповідач ДП «ММТП», посилаючись на неповне з`ясування та недоведеність обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, а судові витрати покласти на позивача.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції визнав вимоги позивача щодо протиправності та скасування наказу ДП «ММТП» від 30 серпня 2018 року №468, яким в ДП «ММТП» встановлено коригуючий коефіцієнт у розмірі 1,005 такими, що не підлягають задоволенню. В той же час, наводячи в рішенні розрахунок заборгованості по заробітній платі та компенсації середнього заробітку позивача, суд першої інстанції застосував до збереженого за позивачем середнього заробітку коефіцієнт коригування 1,14995, що протирічить висновкам суду щодо законності наказу №468 та призводить до необґрунтованого збільшення суми невиплаченої заробітної плати.  
Відповідно до ч.13 ст. 7, ч.ч. 1,3 ст. 368, ч.1 ст. 369 ЦПК України справа розглядається апеляційним судом в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, без повідомлення учасників справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу ДП «ММТП» необхідно задовольнити частково з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно ст. 264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини справи, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, які правовідносини випливають із встановлених обставин, яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин та інші.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (ст. 376 ЦПК України).
Задовольняючи позов в частині стягнення середнього заробітку, компенсації втрати частини доходів у зв`язку із порушенням строків їх виплати та відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що рішенням суду у справі № 266/5946/18 встановлено, що з 01 вересня 2018 року середньоденній заробіток позивача складає 306,57 грн., а коефіцієнт коригування становить 1,14995, проте відповідач продовжує виплачувати позивачу збережену середньоденну заробітну плату у меншому розмірі.  
Відмовляючи у задоволенні позову в частині визнання протиправним та скасування наказу ДП «ММТП» №468 від 30 серпня 2018 року, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ директора підприємства щодо зменшення коригуючого коефіцієнту, прийнятий в межах його компетенції, відповідно до статуту ДП «ММТП», та погоджений з профспілковим комітетом в особі заступника голови профкому. 
З такими висновками суду в повній мірі погодитися не можна.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 2013 року перебуває у трудових відносинах з ДП «ММТП» (а.с. 36). З 26 лютого 2015 року по теперішній час проходить службу у в/ч НОМЕР_1 Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби (а.с. 10).          
На виконання наказу директора порту № 192 від 01 квітня 2014 року про заходи з часткової мобілізації  наказом від 25 лютого 2015 року № 275/к про табулювання мобілізованих, водій автотранспортних засобів БВМ ОСОБА_1 вважається  таким, що призваний на військову службу під час часткової мобілізації з 26 лютого 2015 року (а.с. 38).
Наказом директора ДП «ММТП» №468 від 30 серпня 2018 року, погодженим в тому числі з заступником голови профкому В.Г.Мілютіним, з 01 вересня 2018 року в ДП «ММТП» встановлено коригуючий коефіцієнт підвищення 1,005 для виплат, що враховується при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищених ставок і посадових окладів відповідно до наказу по порту «Про підвищення посадових окладів (тарифних ставок) №454 від 28.08.2019 р. (а.с. 18).
Рішенням Приморського районного суду м. Маріуполя від 07 березня 2019 р. у справі №266/5946/18, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного суду від 05 червня 2019 року, визнано противоправним дії відповідача щодо здійснення нарахування та виплати середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за період квітень 2015 року-грудень 2018 року у розмірі 112,59 грн. Стягнуто з ДП «ММТП» на користь ОСОБА_1 суму невиплаченої середньої заробітної плати з урахуванням коефіцієнту підвищення за період квітень 2015 року грудень 2018 року у розмірі 75 635,49 гривень, яка визначена без утримання податків й інших обов`язкових платежів; суму компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати за період травень 2015 року грудень 2018 року в розмірі 13 501,18 гривень, яка визначена без утримання податків й інших обов`язкових платежів; моральну шкоду у розмірі 1 000 гривень.
Звертаючись із зазначеним позовом, ОСОБА_1 посилався на те, що відповідач, незважаючи на рішення судів у справі №266/5946/18, продовжує виплачувати збережену середньоденну заробітну плату в розмірі 113,15 грн., застосувавши до збереженого заробітку 112,59 грн. за робочий день коефіцієнт коригування на рівні 1,005 відповідно до наказу відповідача від 30.08.2018 р. №468 «Про встановлення коригую чого коефіцієнта», що є незаконним.
З розрахункових листів вбачається, що нарахування позивачу заробітку за період з січня 2019 року по серпень 2019 року відбувається з розрахунку середньоденного заробітку, який складає 113,15 грн. (а.с. 14-16).
Згідно ч. 3 ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Відповідно до абз. 1, 3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з абз. 1 п. 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
В постанові від 18 лютого 2015 року у справі №6-234цс14 Верховний Суд України також наголосив на тому, що на госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плат та інших виплат здійснюється з урахуванням їх фінансових можливостей, та що таке рішення приймається виконавчим органом підприємства відповідно до повноважень, установлених його статутом.  
З аналізу наведеного вбачається, що чинним законодавством передбачено право підприємства визначати розмір коефіцієнту коригування для встановлення середньої заробітної плати при підвищенні тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві.
Наданий ДП «ММТП» суду першої інстанції наказ директора підприємства № 468 від 30 серпня 2018 року про встановлення коригуючого коефіцієнту, прийнятий в межах його компетенції, відповідно до п. 8.1 статуту ДП «ММТП», та погоджений з профспілковим комітетом в особі заступника голови профкому, а тому ДП «ММТП» як госпрозрахункове підприємство, з урахуванням фінансових можливостей, правомірно здійснив таке коригування.
Доводи апеляційної скарги щодо не наведення відповідачем доказів на підтвердження скрутного фінансового стану при виданні наказу від 30.08.2018 року №468, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки інформація про роботу ДП «ММТП» з 2014 року у кризових умовах, пов`язаних з проведенням на частині території Донецької та Луганської областей Антитерористичної операції та анексією АРК Крим, є загальновідомим фактом. 
Крім того, зменшення прибутку підприємства підтверджено звітами про фінансові результати роботи, з яких вбачається зниження показників чистого доходу від реалізації продукції за період 2017 року, де показник дорівнював 1 059 063 грн. та 2019 року, де показник дорівнює 683 539 грн. (а.с. 104-109).
Разом з цим, апеляційний суд не може погодитися із розрахунком заборгованості по заробітній платі з урахуванням коефіцієнту підвищення.
Рішенням Приморського районного суду м. Маріуполя від 07 березня 2019 року (а.с. 125-132) встановлено, що після призову позивача на військову службу, відповідач неодноразово збільшував годинну тарифну ставку водія автотранспортних засобів бази внутрішньо портової механізації, а саме: з 01.01.2015 року - 12,42 гривень/год., з 01.04.2015 року - 14,90 гривень/год., з 01.10.2015 року - 17,14 гривень/год., з 01.06.2016 року - 20,57 гривень/год., з 01.10.2016 року - 26,74 гривень/год., з 01.12.2017 року - 29,41 гривень/год., з 01.09.2018 року - 33,82 гривень/год.
Також цим рішенням було встановлено, що середньоденний заробіток позивача з 01.09.2018 року складав 266,59 грн. 
Відповідно до наказу № 468 від 30 серпня 2018 року, з 01 вересня 2018 року в ДП «ММТП» застосовується коригуючий коефіцієнт підвищення при нарахуванні середнього заробітку 1,005.
Таким чином, відкоригований середньоденний заробіток позивача складає 267,92 грн. (266,59 грн. х 1,005), а сума заборгованості за період з січня 2019 року по серпень 2019 року становить: 
за січень: 18 робочих днів х 267,92 грн. - фактично виплачено 2036,70 грн. = 2785,86 грн.; 
за лютий: 16 р.д. х 267,92 грн. - 1810,40 грн. = 2476,32 грн.; 
за березень: 16 р.д. х 267,92 грн. - 1810,40 грн. = 2476,32 грн.;
за квітень: 16 р.д. х 267,92 грн. - 1810,40 грн. = 2476,32 грн.;
за травень: 17 р.д. х 267,92 грн. - 1923,55 грн. = 2631,09 грн.;
за червень: 15 р.д. х 267,92 грн. - 1697,25 грн. = 2321,55 грн.;
за липень: 19 р.д. х 267,92 грн. - 2149,85 грн. = 2940,63 грн.;
за серпень: 16 р.д. х 267,92 грн. - 1810,40 грн. = 2476,32 грн.;
а разом – 20 584,41 грн., який і підлягає стягненню.
Крім того, апеляційний суд не може погодитись із вимогами позивача в частині стягнення компенсації втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати, з огляду на наступне.
Питання, пов`язані зі здійсненням компенсації громадянам втрати частини доходів у випадку порушення встановлених строків їх виплати, врегульовані Законом України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати» та Порядком проведення компенсації громадянам втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2001 року № 159 (далі за текстом – Порядок).
Згідно із ст. 1, 2 Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати» підприємства, установи і організації всіх форм власності та господарювання здійснюють компенсацію громадянам втрати частини доходів у випадку порушення встановлених строків їх виплати, у тому числі з вини власника або уповноваженого ним органу (особи). Така компенсація провадиться у разі затримки на один і більше календарних місяців виплати доходів, нарахованих громадянам за період, починаючи з дня набрання чинності цим Законом. Під доходами у цьому Законі слід розуміти грошові доходи громадян, які вони одержують на території України і які не мають разового характеру: пенсії, соціальні виплати, стипендії, заробітна плата (грошове забезпечення) та інші.
Виплата громадянам суми компенсації провадиться у тому ж місяці, у якому здійснюється виплата заборгованості за відповідний місяць (ст. 4 Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати»).
Враховуючи, що вимога про стягнення компенсації за несвоєчасну виплату середньої заробітної плати пов`язана з її реальною виплатою, яка ще не настала, право позивача на виплату компенсації не порушено, а тому позовні вимоги у цій частині є безпідставними та задоволенню не підлягають.
Крім того, стягнення такої компенсації до виплати заборгованості призведе до неправильного розрахунку її розміру, оскільки відповідно до п. 4 Порядку при визначенні суми компенсації використовується індекс споживчих цін за весь період невиплати грошового доходу.
Згідно із ст. 2371 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
За змістом вказаного положення, законною підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст. 2371 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Встановивши порушення відповідачем трудових прав позивача, оскільки останній протягом тривалого часу, перебуваючи на військовій службі, не отримував заробітну плату в повному обсязі, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо заподіяння зазначеними діями моральної  шкоди позивачу, розмір відшкодування якої суд визначив з урахуванням глибини і тривалості моральних страждань, засад розумності та справедливості.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь позивача суми невиплаченої заробітної плати з урахуванням коефіцієнта підвищення за період з січня 2019 року по серпень 2019 року та компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків виплати підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення. В іншій частині рішення суду підлягає залишенню без змін.
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд змінює розподіл судових витрат.
Позивач ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору. У зв`язку з цим, витрати по сплаті судового збору за подання ним апеляційної скарги у задоволенні якої відмовлено, підлягають прийняттю на рахунок держави, а судові витрати ДП «ММТП» за подачу апеляційної скарги підлягають компенсації за рахунок держави в розмірі 230 грн. 52 коп. в частині майнових вимог в задоволенні яких ОСОБА_1 апеляційним судом відмовлено.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-382 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну  скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» – задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 січня 2020 року в частині стягненням суми невиплаченої заробітної плати з урахуванням коефіцієнта підвищення за період з січня 2019 року по серпень 2019 року та компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків виплати – скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення невиплаченої заробітної плати з урахуванням коефіцієнта підвищення за період з січня 2019 року по серпень 2019 року – задовольнити частково.
Стягнути з державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату з урахуванням коефіцієнту підвищення за період з січня 2019 року по серпень 2019 року у розмірі 20 584 (двадцять тисяч п`ятсот вісімдесят чотири)  грн. 41 коп., яка визначена без утримання податків й інших обов`язкових платежів.
У задоволені позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення компенсації втрати частини доходів у зв`язку із порушенням строків їх виплати – відмовити.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Судовий збір, сплачений державним підприємством «Маріупольський морський торгівельний порт» за подання апеляційної скарги в частині майнових вимог в розмірі 230 грн. 52 коп. компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови складено 23 березня 2020 року.

Судді       В.М. Барков

І.П. Мироненко

В.П. Принцевська