УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
18 травня 2020 року
м. Київ
справа № 676/2742/18
провадження № 51-1972ск20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 17 березня 2020 року, постановлену в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018240070000321, за обвинуваченням 
ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Хандига Республіки Якутія Російської Федерації, проживаючого у АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі — КК України) не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Цвіклівці Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , проживаючого у АДРЕСА_3 , раніше судимого за вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 29 березня 2016 року за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 цього Кодексу,звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Суть питання
За вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 грудня 2018 року засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
—      ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу — на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла; 
—      ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу — на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком і остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.
За вироком суду ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнано винними і засуджено за те, що вони 23 лютого 2018 року близько 00 год 30 хв за попередньою змовою, перебуваючи на узбіччі під`їзної дороги до будинку АДРЕСА_4 , умисно, з корисливим мотивом, вчинили напад на ОСОБА_6 шляхом застосування фізичного насильства небезпечного для здоров`я. Так, ОСОБА_4 , перебуваючи по праву сторону від потерпілого, кулаком правої руки завдав йому один удар в ніс, внаслідок чого потерпілий впав на землю, після чого ОСОБА_5 завдав один удар ступнею правої ноги в ліву частину грудей потерпілого. Таким чином вони заподіяли потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та після цього заволоділи майном потерпілого на загальну суму 1 тис. 418 грн.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 17 березня 2020 залишив вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_4 і ОСОБА_5 без змін.
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного засудженим покарання тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та даним про їх особи через м`якість, просив скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог прокурор указує на те, що апеляційний суд не спростував доводів апеляційної скарги прокурора про невмотивоване призначення місцевим судом засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України. На думку прокурора, судами не встановлено кількох обставин, що пом`якшують покарання засудженим та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину з урахуванням їх осіб. Так, ОСОБА_5 під час іспитового строку, будучи засудженим за злочин проти власності, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний тяжкий корисливий злочин, а ОСОБА_4 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти життя та здоров`я осіб. При цьому прокурор указує, що засуджені не мали постійного місця роботи та під час досудового розслідування та судового розгляду не засуджували свою протиправну поведінку. Отже, прокурор вважає, що призначення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України не буде достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів. Також прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано погодився з висновком місцевого суду про визнання недопустимими доказами протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД), аудіо-, відеоконтролю місця №№ 894т, 895т від 24 квітня 2018 року, які були проведені на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 03 квітня 2018 року.
Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, кримінально-правової оцінки їх дій за ч. 2 ст. 187 КК України відповідно до вимог ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) Верховний Суд не перевіряв, оскільки законність та обґрунтованість судового рішення у цій частині прокурором не оскаржується.
Частиною 2 ст. 50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Відповідно до положень ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Відповідно до положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
Як убачається з долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 із застосуванням ст. 69 КК України, згідно з указаними нормами закону, врахував: що ОСОБА_4 в силу ст. 89 КК України не судимий, за місцем проживання скарг на нього не надходило, на обліках у психіатра та нарколога не перебуває, його конкретну роль у вчиненому правопорушенні; ОСОБА_5 раніше судимий, вчинив новий злочин у період відбування іспитового строку, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у психіатра та нарколога не перебуває, його конкретну роль у вчиненому правопорушенні. Також суд врахував наявність обставин, які визнав такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме: позицію потерпілого про небажання притягувати обвинувачених до відповідальності, відсутність будь-яких претензій майнового та морального характеру, незначний розмір завданої шкоди, яку в повному обсязі відшкодовано потерпілому, молодий вік обвинувачених. При цьому обставин, що обтяжують покарання обвинувачених, судом не встановлено.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, і дійшов обґрунтованого висновку, що сукупність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого ними злочину та дають підстави для призначення засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК України. 
Зі змісту касаційної скарги та долученої до неї копії ухвали апеляційного суду вбачається, що прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій наводив доводи щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості, які за змістом та суттю є аналогічні доводам, викладеним прокурором у касаційній скарзі.
Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку цей суд перевірив усі посилання та доводи, викладені прокурором у згаданій апеляційній скарзі, і, не встановивши підстав для скасування або зміни вироку місцевого суду, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши достатні аргументи та підстави для прийняття такого рішення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Верховний Суд погоджується з висновком місцевого суду, залишеним без змін апеляційним судом, про можливість призначення засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 більш м`якого покарання, ніж передбаченого санкцією статті за якою їх засуджено. Таке покарання, на думку Верховного Суду, відповідає принципам законності, індивідуалізації, справедливості та співмірності. Підстав вважати його явно несправедливим унаслідок м`якості або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність Верховний Суд не вбачає. 
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій, умотивованість їх висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покарання та справедливості обраного їм заходу примусу, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Крім того, Верховний Суд відхиляє посилання прокурора на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, який погодився з висновком місцевого суду щодо визнання недопустимими доказами протоколів щодо проведення НСРД, аудіо-, відеоконтролю місця №№ 894т, 895т від 24 квітня 2018 року, як на підставу для скасування рішення апеляційного суду.
Так, однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПКУкраїни істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Оскільки в цьому кримінальному провадженні суди встановили винуватість ОСОБА_4 і ОСОБА_5 на підставі решти доказів, то Верховний Суд дійшов висновку, що визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами, не вплинуло на результат судового розгляду і не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Таким чином, оскільки з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити. 
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 17 березня 2020 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                               ОСОБА_3