П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/21692/19	
Головуючий в 1 інстанції: Науменко А.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів -  Косцової І.П., Скрипченко В.О., 
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 березня 2020 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення - 13.03.2020р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області та 3-ї особи Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, - 

В С Т А Н О В И В:
23.12.2019 року громадянка Грузії ОСОБА_1 звернулась до Приморського районного суду м. Одеси із адміністративним позовом до ГУ ДМС України в Одеській області та 3-ї особи Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, в якому просила суд визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 11.10.2019 року №762 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивачка проживає на території України з 2012 року разом зі своїм малолітнім сином - ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), який навчається у Одеській ЗОШ №68 та має позитивну характеристику. Таким чином, як зазначає позивач, відповідачем прийнято протиправне та незаконне рішення, оскільки останнім не дотримано інтересів малолітньої дитини позивача, доля якої, враховуючи її вік та становище (місце проживання, навчання, спілкування з однокласниками та друзями, зайняття спортом), потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 13 березня 2020 року адміністративний  позов ОСОБА_1 задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 11.10.2019 року №762 про примусове повернення громадянки Грузії ОСОБА_1 до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник ГУ ДМС України в Одеській області 14.04.2020 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13.03.2020 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.04.2020р. відрито апеляційне провадження по даній справі та призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч.4 ст.288 КАС України, суд апеляційної інстанції розглядає справу у десятиденний строк після закінчення строку на апеляційне оскарження з повідомленням учасників справи.
Сторони про день, час та місце розгляду справи були своєчасно та належним чином повідомлені.
Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.      
Враховуючи встановлений на всій території України «особливий» режим «карантину», приписи ст.ст.288,311 КАС України, характер спірних правовідносин, а також з метою запобігання поширенню як на території України, так і приміщеннях 5 ААС, респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої «коронавірусом SARS-CoV-2» та убезпечення як сторін по справі, так і працівників суду від вищевказаної особливо небезпечної інфекційної хвороби, колегія суддів розглянула дану справу в письмовому провадженні без участі сторін, на підставі наявних у справі доказів.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи. 
Позивач - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) проживає на території України з 2012 року та має малолітнього сина - ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
ОСОБА_1 разом з сином проживають за адресою: АДРЕСА_1 в орендованій квартирі, що підтверджується відповідним договором оренди. 
Згідно трудового контракту від 20.11.2019 року, позивач працевлаштована та працює у ФОП 
ОСОБА_3 позивачки ОСОБА_2 навчається у Одеській ЗОШ №68 у 8-Б класі, має позитивну характеристику, надану класним керівником та директором вказаного закладу. Крім того, ОСОБА_2 є членом молодіжної громадської організації «ОКІНАВА», має ступінь коричневий пояс (2 кю), регулярно приймає участь у спортивних заходах клубу (турніри, семінари, спортивні збори тощо), що також підтверджується довідками та сертифікатами, має спортивні досягнення та нагороди. 
11.10.2019 року посадовими особами ГУ ДМС України в Одеській області в м. Одеса, вул. Преображенська,64 було виявлено громадянку Грузії ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), про що головним спеціалістом ГУ ДМС України в Одеській області Філоненко Є.Ю. складено протокол, відповідно до якого позивачка порушила правила перебування іноземців в Україні, а саме проживання без документів на право проживання в Україні.
Також, 11.10.2019 року громадянку Грузії ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн., що підтверджується постановою про накладення адміністративного стягнення №000577.
Того ж дня, т.б. 11.10.2019р., ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення №762 про примусове повернення до країни походження громадянку Грузії ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та зобов`язано її покинути територію України, а також заборонено в`їзд на територію України терміном на 3 (три) роки.
Разом з тим, орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради надав висновок від 13.12.2019р. №К-4291 про те, що примусове повернення з України до Грузії гр. Грузії ОСОБА_1 , матері малолітнього ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), є недоцільним.
Не погоджуючись з такими діями та рішенням відповідача, позивач звернулась до суду із даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності дій та спірних рішень відповідача.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.
Як слідує зі змісту вимог  ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).
А як передбачено приписами ч.5 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Разом з тим, як вбачається зі змісту абз.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», примусове повернення з України не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку.
При цьому, відповідно до ч.2 ст.51 Конституції України, батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.
При цьому, слід вказати, що зазначені положення також кореспондуються із ст.150 Сімейного кодексу України, відповідно до якої, до обов`язків батьків щодо виховання та розвитку дитини належить: виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини; піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток; забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя; поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов`язку батьківського піклування щодо неї.
Згідно до ч.1 ст.151 СК України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.
При чому, відповідно до ст.291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Одночасно також слід зазначити й про те, що ст.4 Сімейного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання дитини.
Також, судова колегія наголошує, що відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Як вбачається зі ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
З аналізу зазначених приписів вбачається, що оскільки вислання є втручанням у право на сімейне життя, якщо близькі члени родини депортованої особи проживають у країні, з якої цю особу вислали то у таких випадках депортація повинна бути виправданою (аналогічні положення зазначенні в рішенні ЄСПЛ у справі «Мустаким проти Бельгії»).
ЄСПЛ визнає, що держави мають право контролювати в`їзд і проживання іноземних громадян відповідно до встановленої практики міжнародного права та власних договірних зобов`язань. Із цією метою держави мають повноваження депортувати іноземців, засуджених за кримінальні правопорушення (рішення у справі «Амроллах проти Данії»).
Органи чи суди уповноважені приймати рішення про вислання, мають зважати на всі інтереси, що зачіпаються у справі. Вони повинні знайти справедливу рівновагу між запобіганням злочинам і заворушенням та повагою до сімейного життя особи, яка може бути вислана з країни (рішення у справі «Бултіф проти Швейцарії»).
Європейський суд нагадує 2 принципи, які можуть бути враховані в критеріях, що були визначені в рішенні у справі «Бултіф проти Швейцарії»:
-          найкращі інтереси для добробуту дітей;
- міцність соціальних, культурних і родинних зв`язків у сім`ї в країні перебування та в країні приїзду.
Поріг обґрунтованості рішення про депортацію є більш високим, якщо особа, питання про депортацію якої розглядається, є «іммігрантом другої генерації», тобто якщо вона народилася в країні, з якої її збираються вислати, або прожила в ній більшу частину свого життя. У таких випадках ЄСПЛ також зважає на суспільні зв`язки особи, час перебування в країні, ступінь інтегрованості та мову, якою вона користується.
Також, стаття 1 конвенції вимагає від держав гарантувати права та свободи не лише громадянам, а кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією. Яскравими прикладами того, як цей принцип реалізується на практиці, можуть служити заяви, де мовиться про порушення права на сімейне життя у зв`язку з діями держави, спрямованими на депортацію з недоговірної держави особи, яка влаштувала життя з громадянином/громадянкою договірної держави, або на скасування даного цій особі дозволу на проживання.
Якщо члени родини мають намір підтримувати зв`язки та якщо їхнє сімейне життя існує, тоді для розірвання зв`язків між батьком/матір`ю та дитиною або для недопущення возз`єднання такої сім`ї держава зобов`язана навести вагомі підстави (рішення у справі «Беррегаб проти Нідерландів»). Посилання на «економічний добробут країни» визнано недостатньою підставою для відмови в дозволі марокканцю - батькові дитини, з якою він постійно проживав, залишитися в країні.
При цьому, згідно з приписами ст.18 Конвенції ООН про права дитини від 20.11.1989 року, батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Згідно з приписами Декларації ООН прав дитини, дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості. Малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена із своєю матір`ю.
А як вбачається зі змісту ст.17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.
При цьому п.п.83,84 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011р. (заява №55597/09), зокрема, зазначено, що Європейський суд поділяє думку про те, що вислання заявниці матері двох дітей, з дворічною забороною на повторний в`їзд, беззаперечно утворить надзвичайно болючий захід по відношенню до дітей. З огляду на тривалий тісний зв`язок з матір`ю..., тривалого періоду, що сплинув до вжиття міграційними органами рішення про вислання з забороною на повторний в`їзд, Європейський суд не переконаний в тому, що при конкретних обставинах були в достатній мірі враховані найкращі інтереси дітей для цілей статті 8 Конвенції.
Також необхідно врахувати ст.3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії», скарга № 41615/07, § 135, ЕСНК2010). 
Так, Європейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах.
Як  встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи та вже зазначалося вище, позивачка ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) проживає на території України з 2012 року та має малолітнього сина - ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
Син позивачки приїхав до України з матір`ю у віці 6 (шести) років, та вже 8 (вісім) років проживає в Україні, навчається у загальній школі в Україні с 1-го класу та має тісні соціальні зв`язки, та повністю інтегрований до життя в Україні, як особа яка більшу частину життя росла в Україні.
Разом з тим, при депортації, видворенні чи примусовому поверненні до країни походження необхідно аналізувати та оцінювати в сукупності всі обставини, зокрема, як в даному випадку, необхідно також оцінити дотримання інтересів дитини позивачки, доля якого, враховуючи його вік та становище матері, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України.
До того ж, судова колегія акцентує увагу й на тому, що органом опіки та піклування Приморської районної адміністрації ОМР було надано  висновок від 13.12.2019 року №К-4291 про те, що примусове повернення з України до Грузії гр. Грузії ОСОБА_1 , матері малолітнього ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), є недоцільним.
Отже, з урахуванням викладеного, відповідач, на думку суду, при винесенні оскаржуваного рішення про примусове повернення в країну походження не взяв до уваги той факт, що позивачка з 2012 року безперервно проживає на території України разом з малолітнім сином та не перевірив наявні соціальні зв`язки позивача та її сина. Докази асоціальної характеристики позивача та її сина у справі відсутні. Крім того, як вбачається із матеріалів справи позивач співпрацює з органами ДМС України.
Також, відповідач не взяв до уваги і факт відсутності даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та прийняв рішення непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (позивача та малолітньої дитини) і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Таким чином, з врахуванням вищевикладених обставин, судова колегія приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку про протиправність прийнятого відповідачем рішення, оскільки останнім фактично не були прийняті до уваги інтереси малолітнього сина позивачки, у зв`язку з чим, останнє дійсно підлягає скасуванню.
Крім того, судова колегія також вважає за необхідне зазначити й про те, що П`ятим апеляційним адміністративним судом вже неодноразово була висловлена правова позиція з аналогічного спірного питання, зокрема, в постанові від 30.05.2019р. по справі №522/3848/19.
До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.272,288,308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 березня 2020 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 29.04.2020р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                             Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                            І.П. Косцова 

                                                                                                В.О. Скрипченко