ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/448/20  Номер провадження 33/814/392/20	Головуючий у 1-й інстанції Солоха О. В.  Доповідач ап. інст. Харлан Н. М.	

ПОСТАНОВА ПО СПРАВІ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2020 року 	м. Полтава	

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду Харлан Н.М., з секретарем Лимар О.М., з участю прокурора Наконечного П.В., особи яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 та захисника в його інтересах Першина С.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Комсомольського міського суду Полтавської області від 14 квітня 2020 року,-

ВСТАНОВИВ:

Цією постановою
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. П`ятихатки, Дніпропетровської області, громадянина України, працюючого слюсарем на КП «Теплоенерго», не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення:
-за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень;
-за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 гривень.
У порядку ч. 2 ст. 36 КУпАП остаточно визначено стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень.
Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 420,4 грн. судового збору.

Згідно з постановою, ОСОБА_1 , на підставі постанови ЦВК від 31.05.2019 № 919, займаючи посаду заступника голови окружної виборчої комісії № 150 з позачергових виборів народних депутатів України, будучи суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних та пов`язаних з корупцією правопорушень, відповідно до п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив про наявність реального конфлікту інтересів, передбачених п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме 29.07.2019 на засіданні окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу № 150 розглянув та проголосував «за» призначення собі максимально можливого розміру одноразової грошової винагороди, що становить 4 173 грн., чим умисно вчинив адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, передбачені ч. 1 ст.172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі просить постанову судді відносно нього скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
На підтримку таких вимог зазначає, що в порушення вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП, розглядаючи питання про наявність у нього реального конфлікту інтересів, суд не звернув уваги, що він, як заступник голови виборчої комісії, виконував повноваження у складі колегіального органу, коли голосування за самого себе, не породжує реального конфлікту інтересів. Він одноособово не приймав рішення про виплату премії, оскільки рішення прийняте колегіальним органом, більшістю голосів (одностайно), та не залежало від його голосу.
Зауважує, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий зв`язок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом.
Крім того, рішення про нарахування премії прийняті не тільки стосовно нього, а стосовно усіх членів та залучених працівників ОВК № 150 одним голосуванням. Розмір премій був однаковий для всіх та її нарахування здійснювалось в порядку та в розмірах, передбачених законодавством.
Зазначає, що отримання грошової винагороди у формі зарплати та її складових – премії, надбавки, за своєю суттю не може виступати мотивом правопорушень, пов`язаних з корупцією, оскільки право на зарплату, не нижчу від визначеної законом, законодавчо закріплене у ст. 43 Конституції України.
Судом першої інстанції не конкретизовано, кого саме він мав повідомити про наявність у нього реального конфлікту інтересів та яким чином його приватний інтерес щодо отримання складової зарплати – премії за поданням голови ОВК № 150 суперечить його службовим повноваженням і реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень чи вчинення дій.
Також звертає увагу, що копії документів, а саме: письмові пояснення, договір про виконання обов`язків члена ОВК, протокол ОВК від 29.07.2019 № 17, постанова ОВК від 29.07.2019 № 34, відомості щодо виплати грошової винагороди, додані до протоколів про адміністративне правопорушення і на які посилається суд першої інстанції, не засвідчені в установленому порядку.
На підставі цього вважає такі документи недопустимими доказами, а тому розгляд справи здійснений на підставі недопустимих доказів є порушенням процесуального права, що тягне за собою скасування рішення суду.
       Вважає, що під час проведення засідання членів ОВК та голосування за виплату винагороди, діяв відповідно до своїх повноважень, в межах, визначених законодавством про вибори, при цьому у нього не виникало реального конфлікту інтересів, за відсутності якого не було потреби в повідомленні спеціально уповноважений орган, а розгляд справи про адміністративне правопорушення був не повним та поверхневим, з порушенням процесуального права. 

       Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та виступ захисника в його інтересах Першина С.М. на підтримку поданої апеляційної скарги, заперечення прокурора Наконечного П.В. проти задоволення вимог апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, дослідивши наявні у справі докази, давши їм аналіз та оцінку, перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до наступного висновку. 
Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення суд, відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, повинен з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші факти, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Диспозиція ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП за таких обставин: згідно з постановою, ОСОБА_1 , на підставі постанови ЦВК від 31.05.2019 № 919, займаючи посаду заступника голови окружної виборчої комісії № 150 з позачергових виборів народних депутатів України, будучи суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних та пов`язаних з корупцією правопорушень, відповідно до п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив про наявність реального конфлікту інтересів, передбачених п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме 29.07.2019 на засіданні окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу № 150 розглянув та проголосував «за» призначення собі максимально можливого розміру одноразової грошової винагороди, що становить 4 173 грн., чим, на думку суду, умисно вчинив адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією.
Проте такі висновки є помилковими, з огляду на наступне.
Склад адміністративного правопорушення — це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він містить: об`єкт; об`єктивну сторону; суб`єкт; суб`єктивну сторону.
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі – Закону) суб`єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є:
1) особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:
       а) Президент України, Голова Верховної Ради України, його Перший заступник та заступник, Прем`єр-міністр України, Перший віце-прем`єр-міністр України, віце-прем`єр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор України, Голова Національного банку України, Голова та інші члени Рахункової палати, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим;
       б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови;
       в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування;
       г) військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби;
       ґ) судді Конституційного Суду України, інші професійні судді, члени, дисциплінарні інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, службові особи секретаріату цієї Комісії, Голова, заступник Голови, секретарі секцій Вищої ради юстиції, а також інші члени Вищої ради юстиції, народні засідателі і присяжні (під час виконання ними цих функцій);
       д) особи рядового і начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України;
       е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи;
       є) члени Національного агентства з питань запобігання корупції;
       ж) члени Центральної виборчої комісії;
       з) поліцейські;
       и) посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим.
2) особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:
       а) посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті;
       б) особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги (аудитори, нотаріуси, оцінювачі, а також експерти, арбітражні керуючі, незалежні посередники, члени трудового арбітражу, третейські судді під час виконання ними цих функцій, інші особи, визначені законом);
       в) представники громадських об`єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, які входять до складу конкурсних комісій, утворених відповідно до Закону України "Про державну службу".
3) особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також інші особи, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією, - у випадках, передбачених цим Законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про вибори народних депутатів України», яким визначався порядок підготовки та проведення виборів народних депутатів України до 01.01.2020 та який відповідно до п.п.2 п.2 розділу ХХХХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Виборчого кодексу України втратив чинність, крім деяких положень, виборчі комісії є спеціальними колегіальними органами, уповноваженими організовувати підготовку та проведення виборів народних депутатів України і забезпечувати додержання та однакове застосування законодавства України про вибори народних депутатів України.
Специфіка статусу таких виборчих комісій полягає в тому, що вони утворювалися в установленому ЗУ «Про вибори Народних депутатів України» порядку, на чітко визначений період та з вузькоспеціалізованою метою – організація підготовки і проведення виборів до Верховної Ради України.
Аналогічні положення містяться і у Виборчому кодексі України.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону визначено, що Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.
До повноважень Національного агентства належить, зокрема, надання роз`яснень з питань застосування положень Закону та прийняття на його виконання нормативно-правових актів (п.15 ч. 1 ст. 11 Закону).
Так, у своїх офіційних Роз`ясненнях від 13 лютого 2020 року № 1 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю» Національне агентство зазначає, що робота членів виборчих комісій характеризується тимчасовим характером без призначення на посаду як за основним місцем роботи. Голова, заступник голови, секретар та інші члени окружних виборчих комісій та територіальних виборчих комісій не можуть вважатися посадовими особами юридичних осіб публічного права в розумінні Закону України «Про запобігання корупції» і тому не є суб`єктами декларування.
Таким чином, центральний орган виконавчої влади, який формує та реалізує антикорупційну політику визначає заступника голови окружної виборчої комісії, як такого що не є суб`єктом Закону України «Про запобігання корупції».
Окрім іншого слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про вибори народних депутатів України» виборча комісія є колегіальним органом. Основною формою роботи виборчої комісії є засідання, яке скликається головою комісії, в разі його відсутності - заступником голови, а в разі відсутності голови та його заступника - секретарем комісії.
Рішення виборчої комісії приймається відкритим голосуванням більшістю голосів від складу комісії, крім випадків передбачених цим Законом, після його розгляду та обговорення на засіданні виборчої комісії (ч. 10 ст. 33 ЗУ «Про вибори народних депутатів України»).
Згідно з ч. 3 ст. 47 вказаного Закону  членам виборчих комісій у межах загальної економії фонду оплати праці, передбаченого кошторисом видатків відповідної виборчої комісії на підготовку і проведення виборів депутатів, може бути нарахована і виплачена одноразова грошова винагорода в порядку, встановленому Центральною виборчою комісією.
Пунктом 2 розділу ІІ Порядку нарахування та виплати одноразової грошової винагороди членам окружних та дільничних виборчих комісій з виборів народних депутатів України, затвердженою постановою ЦВК від 12 липня 2012 року № 108, розмір одноразової грошової винагороди членам виборчої комісії визначається на засіданні цієї комісії за поданням її голови і залежить від особистого внеску кожного члена комісії у її діяльності, про що приймається відповідне рішення.
Протоколом засідання окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу № 150 від 29.07.2019 року № 17, у зв`язку з економією фонду заробітної плати та за поданням голови окружної виборчої комісії ОСОБА_2 було прийнято одностайне рішення про нарахування та виплату 100% премії всім членам та залученим працівникам ОВК № 150.
Згідно з п. 2 примітки до ст. 172-7 КУпАП під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватними інтересами особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.
Однак вирішуючи питання про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП слід брати до уваги ту обставину, що об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП полягає у неповідомленні особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів. Тобто, для того, щоб вважати особу винною у вчиненні вказаного правопорушення має бути встановлено дві взаємопов`язаних обставини: наявність конфлікту інтересів та неповідомлення про нього. Конфлікт інтересів, згідно вказаної норми закону, це суперечність між приватними інтересами особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень. Тобто конфліктом інтересів є не вчинення особою якогось порушення взагалі, і не повідомлення про це безпосереднього керівника, а суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, яка впливає на об`єктивність прийняття рішень під час виконання наданих їй службових повноважень.
З цього випливає, що предметом доказування у справі про притягнення особи до відповідальності за ст. 172-7 КУпАП є доведеність наявності ситуації, за якої приватна заінтересованість особи впливає на об`єктивність виконання ним службових чи представницьких повноважень, за якої існує можливість виникнення протиріччя між приватним інтересом особи і публічними, що може поставити під сумнів справедливість прийнятого рішення чи вчинення публічним діячом інших дій. Доведення достатніми доказами обставин чітко визначеної суперечності є обов`язковим для уповноваженої на складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення особи, оскільки відсутність доказів таких обставин свідчитиме й про відсутність складу адміністративного правопорушення.
Зважаючи на те, що окружною комісією рішення про преміювання всіх її членів та залучених працівників прийнято колегіально, а голосування окремою особою само по собі не могло вплинути на результати голосування, відсутні обставини, які б давали підстави стверджувати про наявність в діях особи реального конфлікту інтересів, а отже вчинення правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.
За таких обставин, рішення Комсомольського міського суду Полтавської області про визнання винуватим та притягнення до відповідальності ОСОБА_1 за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі. 

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Комсомольського міського суду Полтавської області від 14 квітня 2020 року про притягнення  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП скасувати, а провадження закрити на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
       Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Полтавського
апеляційного суду                                                                Н.М. Харлан