Постанова
Іменем України 

19 травня 2020року
м. Київ
справа № 760/26803/1
провадження № 51-4589км19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
засудженого                                    ОСОБА_5  ( в режимі відеоконференції),
прокурора                                        ОСОБА_6 ,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Київського апеляційного суду від 02 липня 2019 року за обвинуваченням
 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Києва, громадянина України, раніше неодноразово судимого,                               останнього разу: 20 вересня 2013 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК до покарання у виді обмеження волі на строк                          2 роки 7 місяців, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22 лютого 2019 рокуОСОБА_5  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Як встановив суд, ОСОБА_5 , 09 листопада 2017 року, приблизно о 05 год., перебуваючи на вул. Ніжинській, 29-д у м. Києві, у раніше незнайомого                  ОСОБА_7 , який сидів на лавці, повторно викрав з кишені мобільний телефон «Iphone 6», вартістю 5 000 грн. Після чого, ОСОБА_5 залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму                               5 000 грн.                    
Крім того, ОСОБА_5 14 квітня 2018 року, приблизно о 16.04 год., перебуваючи в магазині «АТБ-Маркет» на вул. Ушинського, 27 у м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав пляшку віскі «Glenfiddich», вартістю 699,50 грн та залишив місце вчинення кримінального правопорушення,  розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальної шкоди на суму 699,50 грн.           
Також, ОСОБА_5 21 грудня 2018 року, приблизно о 15.54 год., перебуваючи в магазині «Екомаркет» на вул. М. Голего, 7 у м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав пляшку коньяку «Hennessy», вартістю 1141,05 грн, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши ТОВ «ЕКО» матеріальної шкоди на суму 1141,05 грн.
Вироком Київського апеляційного суду від 02 липня 2019 року вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 лютого 2019 року в частині звільнення                       ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК скасовано. Визначено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду та звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК. Зазначає про поганий стан свого здоров`я та наявність обставин, що пом`якшують покарання. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_5 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі.
Прокурор просив залишити касаційну скаргу засудженого без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків. 
Відповідно до ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу та переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, кваліфікація його дій за ч. 2                             ст. 185 КК у касаційній скарзі засудженого не оспорюються.
Що стосується доводів про неправильне застосування кримінального закону, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, то колегія суддів вважає ці доводи неспроможними з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі  ст. 414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Положеннями ст. 75 КК передбачено,  якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК , за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З матеріалів провадження вбачається, що при обранні  ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції врахував визнання засудженим своєї вини, щире каяття, а також зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання, у зв`язку з чим дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
Натомість, переглянувши вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора в частині призначеного покарання, апеляційний суд обґрунтовано не погодився з висновками суду першої інстанції  та прийшов до правильного висновку, що при звільненні ОСОБА_5 від відбування покарання, судом першої інстанції належним чином не враховано та у повній мірі не досліджено всіх обставин, які мають значення для конкретної справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного. Зокрема, без належної уваги суду залишилось те, що засуджений  ОСОБА_5 був неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності вчинення кримінальних правопорушень проти власності, проте належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисні корисливі злочини. 
За таких обставин, застосувавши щодо ОСОБА_5 положення ст. 75 КК, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого через м`якість. 
Таке звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК є необґрунтованим та не сприяє загальній меті покарання - виправленню засудженого і попередженню вчинення нових злочинів.
Із зазначеними висновками погоджується і Верховний Суд та вважає наведені апеляційним судом мотиви законними та обґрунтованими.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене                          ОСОБА_5 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, відповідає меті покарання, є співрозмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам. Крім того, воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, його касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, 
ухвалив: 
Вирок Київського апеляційного суду від 02 липня 2019 року за обвинуваченням  ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на  без задоволення. 
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню
не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_3                                        ОСОБА_8