ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 334/84/20                                         Головуючий в 1 інст. – Наумова І.Й.
Провадження № 33/807/268/20                                        Доповідач в 2 інст. – Рассуждай В.Я.
Категорія: ч.1 ст.164 КУпАП

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2020 року                                                 м. Запоріжжя
Суддя Запорізького апеляційного суду Рассуждай В.Я., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Запорізького апеляційного суду за участю захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Бубнова Д.Ю. справу за його апеляційною скаргою на постанову судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2020 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, тимчасово не працюючий, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164 та ч. 5 ст. 164 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень з конфіскацією дизельного палива в металевих ємностях у кількості 500 літрів, стягнуто судовий збір, -

В С Т А Н О В И В :

Згідно з постановою суду ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 30.12.2019 року об 11.30 год. здійснював зберігання дизельного палива без державної реєстрації в якості суб`єкта підприємницької діяльності, що передбачено Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» № 755-IV від 15.08.2003 року (із змінами та доповненнями) та без отримання ліцензії на право зберігання палива, а також без реєстрації акцизного складу в системі електронного адміністрування реалізації пального, що передбачено Законом України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР із змінами та доповненнями. Місцем вчинення порушення є земельна ділянка, розташована поруч з Оріхівським шосе між поворотом на Запорізьку обласну лікарню та авторинком в місці з географічними координатами широта: 47.787454, довгота: 35.249827.
В апеляційній скарзі адвокат просить постанову скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення.
В обґрунтування вимог зазначає, що він 18.03.2020 заявив клопотання про повернення протоколу про адміністративне правопорушення для належного оформлення. Клопотання було обґрунтовано тим, що викладення в одному протоколі двох адміністративних правопорушень (за ч. 1 ст. 164 та ч. 5 ст. 164 КУпАП) є порушенням вимог Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення № 566 від 02.07.2016, протокол заповнено нерозбірливим почерком, у зв`язку із чим не можливо встановити, які саме статті нормативно-правових актів порушив ОСОБА_1 , тобто не можливо встановити суті правопорушення.
Також у протоколі відсутні дані, які б вказували на те, що ОСОБА_1 самостійно, регулярно, постійно здійснював зазначений вид діяльності, спрямований на отримання прибутку, тобто займався господарською діяльністю. Також відсутні дані кому належить ділянка, і те, що саме ОСОБА_1 повинний був отримати передбачені законом дозволи. У тому числі відсутні документи, які б підтверджували відсутність реєстрації акцизного складу в системі електронного адміністрування реалізації пального.
Також відповідно до протоколу огляду від 30.12.2019 відсутні дані про застосування під час огляду фотозйомки та відеозапису. Однак у матеріалах справи міститься фототаблиця. Сам же ОСОБА_1 суду пояснював, що фотографування не здійснювалося.
Проте вказане клопотання не було розглянуто судом першої інстанції, його доводи не були взяті до уваги і під час прийняття остаточного рішення по справі.
Також захисник наводить пояснення, які ОСОБА_1 надав суду першої інстанції, а саме, що він зателефонував за оголошенням про пошук охоронців. Після чого, раніше незнайомий йому чоловік на ім`я ОСОБА_2 відвіз близько кілометру за межі міста у напрямку м. Оріхів. Там зберігалися декілька металевих ємностей, труби. Віталій пояснив, що ОСОБА_1 мусить охороняти 3 дні, потім його замінять та заплатять гроші за охорону. 30.12.2019 під`їхали двоє невідомих, які назвалися представниками податкової. На запитання, що він робить на цій місцевості, ОСОБА_1 відповів, що охороняє метал та металеві вироби. На уточнення податківця, ОСОБА_1 зазначив, що пальне ніхто не зберігає, ємності пусті. Далі співробітник податкової склав документи, пояснив, що це є формальністю та ОСОБА_1 за це нічого не буде.
Зазначені показання суд не виклав у постанові, на не врахував їх.
Адвокат звертає увагу, що у матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували, що ОСОБА_1 здійснював зберігання саме пального, ніякі відбори та дослідження не проводилися.
Також апелянт вказує на те, що суд не звернув увагу на клопотання захисника від 27.03.2020 про направлення матеріалів до Запорізького районного суду Запорізької області, адже зі слів ОСОБА_1 ділянка місцевості знаходить в межах Запорізького району Запорізької області.
Зазначає, що розгляд вказаних клопотань та розгляд справи відбувся без належного повідомлення адвоката про дату, час і місце судового засідання, а також за відсутності ОСОБА_1 , який завчасно подав клопотання про відкладення розгляду справи. Документи, що підтверджують хворобу ОСОБА_1 на час розгляду справи, захисник додає до апеляційної скарги.
Також адвокат зазначає, що є незрозумілим походження витягу із реєстру фізичних осіб - підприємців та юридичних осіб, а тому витяг є неналежним доказом та суд не мав права посилатися на нього.
Отже, на думку захисника, суд в повній мірі не з`ясував обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, в повній мірі не з`ясував та не перевірив правильність і дотримання вимог законодавства під час складення матеріалів справи, у тому числі протоколу про адміністративне правопорушення. Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення ґрунтуються на неналежних і недопустимих доказах.
В судовому засіданні апеляційного суду адвокат Бубнов Д.Ю. пояснив, що ОСОБА_1 повідомлений про розгляд справи, не заперечує проти розгляду справи без участі ОСОБА_1 . Адвокат підтримав апеляційну скаргу, доповнень не мав, просив долучити до матеріалів справи довідку лікаря.
Вислухавши захисника, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та розглянувши викладені в апеляційній скарзі доводи, вважаю, що апеляційна скарга підлягаю задоволенню частково, з наступних підстав.
Висновки щодо наявності в діяннях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 164 КУпАП, засновані на досліджених в судовому засіданні доказах, та є обґрунтованими.
Вказана норма є бланкетною, тобто такою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших норм, зокрема до Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», Податкового кодексу України та підзаконних актів.
Відповідно до ст. 215 Податкового кодексу України до підакцизних товарів належить, зокрема, пальне.
Стаття 230 цього кодексу визначає, що акцизні склади та акцизні склади пересувні утворюються з метою підвищення ефективності роботи із запобігання та боротьби з незаконним виробництвом і обігом спирту етилового, горілки та лікеро-горілчаних виробів, пального, посилення контролю за повнотою та своєчасністю надходження до бюджету акцизного податку.
Платники податку - розпорядники акцизних складів зобов`язані зареєструвати усі акцизні склади - у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового (п. 230.1.1 ст.  230 ПК).
За положеннями п. 232.1 ст.  232  Податкового кодексу України у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового в розрізі платників податку - розпорядників акцизних складів/акцизних складів пересувних та акцизних складів/акцизних складів пересувних за кожним кодом товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД та умовним кодом ведеться окремо облік обсягів пального або спирту етилового, що: оподатковуються акцизним податком, у тому числі окремо за кожною відмінною ставкою податку; оподатковуються на умовах, встановлених статтею 229 цього Кодексу; не підлягають оподаткуванню; звільняються від оподаткування.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, розміщує на своєму офіційному веб-сайті відомості щодо зареєстрованих у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового акцизних складів з уніфікованими номерами та адресами їх місцезнаходження.
Порядок електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового та реєстрації платників податків - розпорядників акцизних складів/акцизних складів пересувних, акцизних складів/акцизних складів пересувних у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 1 Порядку електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 квітня 2019 р. № 408 (далі – Порядок), система електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового вводиться в дію з 1 липня 2019 року.
Згідно з п. 4 Порядку юридичні особи (зокрема юридичні особи, що ведуть облік результатів діяльності за договором про спільну діяльність без утворення юридичної особи) та фізичні особи - підприємці, які здійснюватимуть реалізацію пального або спирту етилового, підлягають обов`язковій реєстрації як платники акцизного податку до початку здійснення реалізації пального або спирту етилового.
Платники акцизного податку - розпорядники акцизних складів зобов`язані зареєструвати усі акцизні склади в системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового.
Без реєстрації акцизного складу забороняється здійснення реалізації пального або отримання і реалізація спирту етилового на такому складі (п. 5 Порядку).
Відповідно до п. 6 Порядку реєстрація платника акцизного податку здійснюється на підставі подання особою не пізніше ніж за три робочих дні до початку ввезення на митну територію України або до початку здійснення реалізації пального або спирту етилового заяви про реєстрацію платника акцизного податку з реалізації пального або спирту етилового та/або акцизних складів (далі - заява), форма якої затверджується Мінфіном.
На підставі заяви, що подається для реєстрації особи як платника акцизного податку, здійснюється одночасно реєстрація акцизних складів такого платника.
У разі введення в експлуатацію нових акцизних складів після реєстрації особи як платника акцизного податку платник акцизного податку - розпорядник акцизного складу подає заяву з відміткою про реєстрацію акцизного складу.
Кожен акцизний склад має власний уніфікований номер у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового, який автоматично присвоюється системою електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового.
Отже, будь-яка особа (фізична чи юридична), яка має намір здійснювати реалізацію пального або спирту етилового, підлягають обов`язковій реєстрації як платники акцизного податку до початку здійснення реалізації пального або спирту етилового.
Протокол про адміністративне правопорушення містить опис об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 164 КУпАП, який полягав у зберіганні на митній території України пального на акцизному складі, не зареєстрованому у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового, що є достатнім для розуміння у чому ОСОБА_1 обвинувачується для здійснення ефективного захисту, що спростовує відповідні доводи захисника.
Крім протоколу про адміністративне правопорушення вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 164 КУпАП, підтверджується протоколом огляду від 30.12.2019 з фотаблицею до нього (а.с. 3-6), письмовими поясненнями ОСОБА_1 (а.с. 7), його розпискою про отримання на відповідальне зберігання вилученого дизельного пального (а.с. 9), рапортом ст. оперуповноваженого з ОВС ВПНОПТ ОУ ГУ ДФС у Запорізькій області Габелка О.В. (а.с. 2).
Так, відповідно до протоколу огляду від 30.12.2019 було оглянуто земельну ділянку, що розташована поруч з Оріхівським шосе між поворотом на Запорізьку обласну лікарню та авторинком в місці з географічними координатами широта: 47.787454, довгота: 35.249827, на якій ОСОБА_1 здійснював зберігання дизельного пального без будь-яких дозвільних документів, на підставі ст. 265 КУпАП України було вилучено та залишено ОСОБА_1 на відповідальне зберігання дизельне пальне в металевих ємкостях у кількості 500 літрів. 
Протокол огляду підписаний понятими ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також оперуповноваженим, який склав протокол, ОСОБА_5 .
Статтею 40 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено застосування технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, зокрема з метою попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб.
Виходячи із положень ст. 250 КУпАП, матеріали фото- і кінозйомки, відеозапису належать до джерел доказів.
Не зважаючи на посилання захисника на те, що зі слів ОСОБА_1 фотографування під час огляду земельної ділянки не здійснювалася, та відсутність даних у протоколі огляду про здійснення фотофіксації, враховуючі наявні в матеріалах справи фотознімки, які підписані тією ж особою, що скала протокол огляду, ОСОБА_5 , та якими зафіксована ділянка місцевості, розташовані на неї тимчасові споруди, саморобні рекламні щити з написами «Отработка, ДТ», залізні ємності та численні каністри для пального, апеляційний суд не має сумнівів, що фотозйомка з метою фіксування правопорушення провадилася, і дані фотозйомки є належним і допустимим доказом.
У письмових поясненнях ОСОБА_1 вказував на те, що приблизно місяць тому його знайомий попросив прийняти на зберігання дизельне пальне, на що він погодився. Прийняте на зберігання пальне ОСОБА_1 розмістив на ділянці, яку він займає, та яка знаходиться на Оріхівському шосе, як їхати з м. Запоріжжя, до м. Оріхів за поворотом на Запорізьку обласну лікарню, не доїжджаючи до авторинку. У зв`язку із відсутністю документів, які дозволяють зберігати пальне, воно 30.12.2019 було вилучено співробітниками податкової міліції.
Відповідно до рапорту оперуповноваженого  ОСОБА_5  ним в ході перевірки інформації щодо можливих порушень законодавства в сфері обігу товарів підакцизної групи було встановлено незареєстроване місце зберігання дизельного пального, яке знаходиться на  Оріхівському шосе між поворотом на Запорізьку обласну лікарню та авторинком в місці з географічними координатами широта:47.787454, довгота: 35.249827. Зберігання дизельного пального здійснював ОСОБА_1 без державної реєстрації суб`єкта підприємницької діяльності, а також без реєстрації акцизного складу в системі електронного адміністрування реалізації пального.
Апеляційний суд критично відноситься до доводів адвоката, що ОСОБА_1 здійснював охорону пустих металевих ємностей за проханнями раніше незнайомої особи, яка за три дні до складення протоколу про адміністративне правопорушення, звернулася до ОСОБА_1 , який шукав роботу, адже такі показання спростовується наведеними вище доказами, у тому числі наведеними вище письмовими поясненнями самого ОСОБА_1 та розпискою останнього про те, що він взяв на відповідальне зберігання саме дизельне пальне, що вилучене відповідно до протоколу огляду, а не пусті металеві ємності відповідно до позиції захисту.
За наведеного апеляційний суд не має сумнівів, що ОСОБА_1  зберігав саме дизельне пальне, а тому відхиляє доводи адвоката щодо не проведення відборів та дослідження змісту ємностей.
Географічні координати, встановлені при оформлені матеріалів справи про адміністративне правопорушення, спростовують посилання захисника на те, що правопорушення вчинено на території Запорізького району Запорізької області, та необхідність направлення матеріалів справи до Запорізького районного суду Запорізької області.
Отже наведеними доказами підтверджується вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 164 КУпАП, відповідно до критерію «поза розумним сумнівом», на який посилається апелянт.
Апеляційним судом перевірені доводи щодо розгляду справи за відсутності ОСОБА_1 та його захисника.
Матеріали справи не містять технічного запису чи журналів судових засідань. Проте, про судові засідання, призначені на 25.01.2020, 06.02.2020, 18.03.2020, ОСОБА_1 був повідомлений належним чином, що підтверджується відповідними повістками, які містять підпис особи. В апеляційній скарзі не заперечується, що ОСОБА_1 та його захисник були присутні у вказаних судових засіданнях, в яких мали реальну можливість надати свої пояснення та заперечення щодо протоколу про адміністративні правопорушення та фактичних обставин справи.
Зокрема у судовому засіданні 18.03.2020 адвокат подав клопотання, в якому наводив доводи щодо повернення матеріалів справи для належного оформлення, про що зазначається самим апелянтом в апеляційній скарзі.
Оскільки відкладення судового засідання, призначеного на 30.03.2020, призвело б до закінчення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, суд першої інстанції прийняв обґрунтоване рішення про розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 та його захисника, що узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного суду від 23.08.2018 у справі № 11-237сап18, відповідно до якої суд повинний дотримуватися необхідного балансу між забезпеченням прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та самим розглядом справи з дотриманням як строків розгляду справи судом, так і строку можливого притягнення особи до адміністративної відповідальності. 
Водночас досліджені судом докази не підтверджують здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), що складають об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. 
Більш того, у протоколі про адміністративне правопорушення навіть не викладена суть вказаного правопорушення. 
Тому постанова суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, підлягає скасуванню із закриттям провадження в цій частині на підставі п. 1 ст. 247 цього Кодексу, за відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
На підставі зазначеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Бубнова Д.Ю. задовольнити частково.
Постанову судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2020 року в частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, скасувати і провадження в цій частині закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.
Вважати, що згідно з постановою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 164 КУпАП, та накладено на нього стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, з конфіскацією дизельного пального в металевих ємкостях у кількості 500 літрів, яке відповідно до протоколу огляду від 30.12.2019 р. було вилучене у ОСОБА_1 працівниками Головного управління ДФС у Запорізькій області та в подальшому, згідно з розпискою від 30.12.2019, передане ОСОБА_1 на відповідальне зберігання.
В решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького
апеляційного суду                                                 В.Я. Рассуждай
Дата документу  Справа № 333/84/20