ПОСТАНОВА
Іменем України

03 червня 2020 року 
Київ
справа №813/3002/16
адміністративне провадження №К/9901/30183/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -           Данилевич Н.А.,
суддів -                                                         Смоковича М.І., 
                                                                 Шевцової Н.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження
касаційну скаргу Державного агентства рибного господарства України на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2017 року (головуючий суддя - Ільчишин Н.В., судді - Пліш М.А., Шинкар Т.І.) у справі 
за позовом   ОСОБА_1 
до Державного агентства рибного господарства України, голови Державного агентства рибного господарства України
про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог

До Львівського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з адміністративним позовом до Державного агентства рибного господарства України (далі - відповідач 1), голови Державного агентства рибного господарства України (далі - відповідач 2), в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність голови Державного агентства рибного господарства України щодо прийняття рішення про призначення позивача на посаду начальника Управління державного агентства рибного господарства у Львівській області;

-  зобов`язати голову Державного агентства рибного господарства України прийняти рішення за результатами проведеного конкурсу щодо призначення позивача на посаду начальника Управління державного агентства рибного господарства у Львівській області.

В обґрунтування позовних вимог вказував, що будучи переможцем конкурсу, оголошеного на посаду начальника Управління державного рибного господарства у Львівські області, безпідставно не призначений на цю посаду начальником Державного агентства рибного господарства України, всупереч законодавству та рекомендаціям конкурсної комісії. Вважає, що на керівника державного органу покладено обов`язок протягом місяця призначити на посаду переможця конкурсу та обов`язок з організації проведення спеціальної перевірки. Оскільки ж призначення не відбулося, а спеціальна перевірка не проведена - очевидною є бездіяльність відповідача. Крім того, наголосив про відсутність офіційного повідомлення від конкурсної комісії про визнання ОСОБА_1 переможцем конкурсу.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016 року у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Відмовляючи в позовних вимогах, суд виходив з того, що системне тлумачення законодавчих норм дозволяє дійти висновку, що згода особи на проведення щодо неї спеціальної перевірки є добровільною та повинна передувати обов`язку керівника державного органу організувати проведення спеціальної перевірки, а ненадання такої згоди унеможливлює як організацію спеціальної перевірки так і призначення відповідної особи на посаду. Крім того, сторони в судовому засіданні не заперечили, що позивач після перемоги у конкурсі не надав письмової згоди на проведення щодо нього спеціальної перевірки. Суд не прийняв до уваги покликання позивача на те, що у 2012 році він вже надавав згоду на проведення спеціальної перевірки, а тому, не вважав надання такої згоди повторно обов`язковим, оскільки згоду на проведення спеціальної перевірки позивач давав у 2012 році претендуючи на посаду начальника управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області /а.с.103/. Оскільки відбувалася ліквідація попередньої структури та утворення нової, у березні 2016 році позивач взяв участь і переміг у новому конкурсі на посаду начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області, а тому, згідно з Порядком №169 та Законом №1700-VII, бажаючи зайняти відповідну посаду, повинен був надати письмову згоду на проведення щодо нього спеціальної перевірки.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2017 року постанову Львівського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016 року було скасовано.

Прийнято по справі нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Державного агентства рибного господарства України, Голови Державного агентства рибного господарства України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії було задоволено.

Визнано протиправною бездіяльність голови Державного агентства рибного господарства України щодо прийняття рішення про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника Управління державного агентства рибного господарства у Львівській області.

Зобов`язано голову Державного агентства рибного господарства України прийняти рішення за результатами проведеного конкурсу щодо призначення ОСОБА_1 на посаду начальника Управління державного агентства рибного господарства у Львівській області.

Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що бездіяльність суб`єкта владних повноважень може бути визнана протиправною адміністративним судом лише в тому випадку, якщо відповідач ухиляється від вчинення дій, які входять до кола його повноважень та за умови наявності правових підстав для вчинення таких дій. Колегія суддів дійшла висновку, що позивач претендував на вакантну посаду в створюваному територіальному органі та пройшов конкурс, однак відповідачем не було офіційно повідомлено про подання заяви на проведення спеціальної перевірки, а тому законодавчі строки слід відраховувати від належного повідомлення позивача про результати проведеного конкурсу. Оскільки Державним агентством рибного господарства України було проведено конкурс та встановлено конкурсною комісією Державного агентства рибного господарства України витяг з протоколу №27 від 23.03.2016 року, що за його результатами переможцем став ОСОБА_1 , однак таке повідомлення не отримано вчасно апелянтом, а тому апеляційний суд вважає, що слід визнати протиправною бездіяльність голови Державного агентства рибного господарства України та зобов`язати його прийняти рішення за результатами проведеного конкурсу про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника Управління державного агентства рибного господарства у Львівській області.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

03 травня 2017 року відповідач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2017 року, в якій просив її скасувати та залишити в силі постанову Львівського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016 року. 

В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що судом апеляційної інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи і порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення позовних вимог. Зазначив, що судом апеляційної інстанції не було заслухано сторони, не було процедури судових дебатів, чим порушено права сторін. Вказує, щоб організувати проведення спеціальної перевірки стосовно особи, яка претендує на зайняття посади керівника державного органу необхідно вчинити ряд дій, зокрема, отримати письмову згоду на проведення такої перевірки та відповідні документами, перелік яких наведений в статті 57 Закону України «Про запобігання корупції» та надіслати до відповідних державних органів, до компетенції яких належить проведення спеціальної перевірки відомостей запит про перевірку відомостей щодо особи, яка претендує на зайняття відповідної посади, встановленої законодавством форми. При цьому, відповідно до п. 4 Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року за № 171 (далі - Порядок №171)  претенденти на посади, стосовно яких спеціальна перевірка вже проводилася, під час призначення в порядку переведення на посаду до іншого державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування письмово повідомляють про це відповідному органу із зазначенням найменування органу, яким організовано проведення такої перевірки. Скаржник зазначив, що відповідно до п.16 Порядку №171 рішення про призначення (обрання) або відмову у призначенні (обранні) на посаду, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, приймається після проведення спеціальної перевірки, крім випадку, передбаченого пунктом 21 цього Порядку. А у разі не надання особою згоди на проведення спеціальної перевірки, питання щодо призначення її на посад не розглядається. 

Позивачем до Суду були надані заперечення на касаційну скаргу, в яких він просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін, оскільки воно прийнято у відповідності до вимог діючого законодавства. Так,  кандидат на посаду протягом трьох днів з дати одержання повідомлення про результати конкурсу надає письмову згоду на проведення спеціальної перевірки (п.31 Порядку №169), при цьому відповідачем не надано суду доказів щодо повідомлення позивача про результати конкурсу, чим допущено протиправну бездіяльність.

Сторонами не надано клопотань щодо їх обов`язкової участі у касаційному розгляді справи.

Ухвалою Верховного Суду від 02 червня 2020 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Наказом Державного агентства рибного господарства України від 15.09.2016 року №307 оголошено конкурс на зайняття вакантних посад державної служби, зокрема, посади начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області /а.с.36-37/.

На засіданні конкурсної комісії Державного агентства рибного господарства України, згідно з витягом з протоколу №27, 23.03.2016 року ухвалено рекомендувати голові Держрибагентства призначити ОСОБА_1 на посаду начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області /а.с.7-8/.

ОСОБА_1 був начальником Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області, та у 2012 році вже надавав згоду на проведення спеціальної перевірки, претендуючи на посаду начальника управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області, а звільнено його відповідно до наказу Держрибагенства «Про звільнення ОСОБА_1 » від 21.07.2016 року №38-ТО із вказаної посади, тобто на час проведення конкурсу він перебував на державній службі.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази намагань позивача дізнатися про результати конкурсного відбору на посаду начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області за період з 23.03.2016 року і до 12.05.2016 року. Позивач звернувся до відповідача письмово 12.05.2016 року /а.с.97/.

В позовній заяві позивач вказав, що про прийняте відповідачем рішення щодо не призначення його на посаду начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області він дізнався 15.08.2016 з листа-відповіді на свій запит від 15.07.2016. 

Оскільки головою Держрибагентства України не призначено на посаду ОСОБА_1 як переможця конкурсу, позивач звернувся за захистом своїх прав та інтересів до суду.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2002 року №169 (далі - Порядок №169).

Згідно з п. 1 Порядку №169 конкурсний відбір проводиться на заміщення вакантних посад державних службовців третьої - сьомої категорій (далі - конкурс), крім випадків, коли законами України встановлено інший порядок заміщення таких посад.

Особи, які подали необхідні документи до державного органу для участі у конкурсі, є кандидатами на зайняття вакантної посади державного службовця (далі - кандидати) (п. 8 Порядку №169).

За правилами передбаченими п. 13 Порядку №169 особи, які бажають взяти участь у конкурсі, подають до конкурсної комісії державного органу, в якому проводиться конкурс, такі документи:

заяву про участь у конкурсі, в якій зазначається про ознайомлення заявника із встановленими законодавством обмеженнями щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби;
заповнену особову картку (форма П-2 ДС) з відповідними додатками;
дві фотокартки розміром 4 х 6 см;
копії документів про освіту, підвищення кваліфікації, присвоєння вченого звання, присудження наукового ступеня;
копію документа, який посвідчує особу;
копію військового квитка (для військовослужбовців або військовозобов`язаних);
довідку про допуск до державної таємниці (у разі його наявності).

Особи, які працюють у державному органі, де оголошено конкурс, і бажають взяти у ньому участь, зазначених документів до заяви не додають.

Особи, які бажають взяти участь у конкурсі, подають декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у порядку, визначеному Законом України "Про запобігання корупції".

Пунктом 14 Порядку №169 передбачено, що особи можуть подавати додаткову інформацію стосовно своєї освіти, досвіду роботи, професійного рівня і репутації (характеристики, рекомендації, наукові публікації тощо).

Забороняється вимагати відомості та документи, подання яких не передбачено законодавством (п. 15 Порядку №169).

Рішення комісії приймається простою більшістю голосів присутніх на її засіданні членів конкурсної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови комісії.

У рішенні комісії, що подається керівнику державного органу, обов`язково зазначаються пропозиції щодо призначення конкретного кандидата на вакантну посаду державного службовця та визначаються кандидатури для зарахування до кадрового резерву (п. 29 Порядку №169).

Засідання конкурсної комісії оформляється протоколом, який підписується всіма присутніми на засіданні членами комісії і подається керівникові не пізніше ніж через два дні після голосування. Кожний член комісії може додати до протоколу свою окрему думку (п. 30 Порядку №169).

Пунктом 31 Порядку №169 встановлено, що конкурсна комісія повідомляє кандидатів про результати конкурсу протягом трьох днів після його завершення.

Якщо посада, на заміщення якої проведено конкурс, передбачає зайняття відповідального або особливо відповідального становища чи належить до посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством з питань запобігання корупції, відібраний для призначення на таку посаду кандидат протягом трьох днів з дати одержання повідомлення про результати конкурсу надає письмову згоду на проведення спеціальної перевірки відповідно до Закону України "Про запобігання корупції" та медичну довідку про стан здоров`я за формою, затвердженою МОЗ, щодо перебування особи на обліку в психоневрологічних або наркологічних закладах охорони здоров`я.

Згідно з п. 32 Порядку №169 рішення про призначення на посаду державного службовця та зарахування до кадрового резерву приймає керівник державного органу на підставі пропозиції конкурсної комісії протягом місяця з дня прийняття рішення конкурсною комісією.

Якщо посада державного службовця передбачає зайняття відповідального або особливо відповідального становища чи належить до посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством з питань запобігання корупції, рішення про призначення на таку посаду приймається за результатами спеціальної перевірки, проведеної відповідно до Закону України "Про запобігання корупції".

Відповідно до п.12 Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року за № 171 (далі - Порядок №171) у разі встановлення за результатами спеціальної перевірки та розгляду зазначеного пояснення претендента на посаду факту подання ним підроблених документів або неправдивих відомостей посадова особа (орган), яка (який) здійснює призначення (обрання) на таку посаду, повідомляє протягом трьох робочих днів про виявлений факт правоохоронним органам та відмовляє претендентові на посаду у призначенні (обранні) на посаду.

У разі встановлення за результатами спеціальної перевірки відомостей про претендента на посаду, які не відповідають встановленим законодавством вимогам щодо зайняття посади (в тому числі факту належності особи до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади"), посадова особа (орган), яка (який) здійснює призначення (обрання) на таку посаду, відмовляє претендентові на посаду у призначенні (обранні) на посаду.

Відповідно до п. 4 Порядку №171  претенденти на посади, стосовно яких спеціальна перевірка вже проводилася, під час призначення в порядку переведення на посаду до іншого державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування письмово повідомляють про це відповідному органу із зазначенням найменування органу, яким організовано проведення такої перевірки. 

Відповідно до п.16 Порядку №171 рішення про призначення (обрання) або відмову у призначенні (обранні) на посаду, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, приймається після проведення спеціальної перевірки, крім випадку, передбаченого пунктом 21 цього Порядку. 

Проведення спеціальної перевірки регламентовано нормами Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 р. №1700-VII (далі - Закон №1700-VII).

Відповідно до ч. 1 ст. 56 Закону №1700-VII стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством, проводиться спеціальна перевірка, у тому числі щодо відомостей, поданих особисто.

Організація проведення спеціальної перевірки покладається на керівника (заступника керівника) державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування або їх апарату, на зайняття посади в якому претендує особа, крім випадків, установлених законом. Для забезпечення організації проведення спеціальної перевірки керівник відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування або їх апарату може визначити відповідальний структурний підрозділ (ч. 2 ст. 56 Закону №1700-VII).
За правилами встановленими ч. 1 та ч. 2 ст. 57 Закону №1700-VII спеціальна перевірка проводиться за письмовою згодою особи, яка претендує на зайняття посади, у строк, що не перевищує двадцяти п`яти календарних днів з дня надання згоди на проведення спеціальної перевірки.

У разі ненадання особою такої згоди питання щодо призначення її на посаду не розглядається.

Порядок проведення спеціальної перевірки та форма згоди на проведення спеціальної перевірки затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Для проведення спеціальної перевірки особа, яка претендує на зайняття посади, подає до відповідного органу, зокрема, письмову згоду на проведення спеціальної перевірки.

Згідно з ч. 3 цієї ж статті після одержання письмової згоди особи, яка претендує на зайняття посади, на проведення спеціальної перевірки орган, на посаду в якому претендує особа, не пізніше наступного дня надсилає до відповідних державних органів, до компетенції яких належить проведення спеціальної перевірки відомостей, передбачених у ч. 3 ст. 56, або до їх територіальних органів (за наявності) запит про перевірку відомостей щодо особи, яка претендує на зайняття відповідної посади, за формою, яку затверджує Кабінет Міністрів України. 

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Суд вважає такими, що не заслуговують на увагу доводи скаржника про відсутність  процедури судових дебатів під час апеляційного розгляду справи, оскільки вказане спростовується даними Журналу судового засідання за 27.03.2017 /а.с.229, т.1/. 

Колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції стосовно того, що законодавчі строки подання заяви на проведення спеціальної перевірки слід відраховувати від належного повідомлення позивача про результати проведеного конкурсу, оскільки позивач претендував на вакантну посаду в створюваному територіальному органі та пройшов конкурс, однак відповідачем не було офіційно повідомлено про це позивача, що унеможливило подання ним вказаної заяви.

Разом з тим, Суд зазначає, що рішення про призначення (обрання) або відмову у призначенні (обранні) на посаду, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, приймається після проведення спеціальної перевірки (п.16 Порядку №171).

Підстави, за яких суб`єкт призначення відмовляє претендентові на посаду у призначенні (обранні) на посаду передбачені п.12 Порядку №171 та є вичерпними.

При цьому, законодавцем не наведено жодних підстав (альтернатив) для відмови в призначені на посаду особи, щодо якої було прийнято рішення конкурсної комісії про рекомендацію для призначення такої особи на вказану посаду, окрім встановлення за результатами спеціальної перевірки обставин, які є підставою для відмови у призначенні (обранні) на посаду. 

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо необхідності задоволення позовних вимог, проте з урахуванням системного тлумачення законодавчих норм, оскільки призначенню на посаду передує проведення спеціальної перевірки, за результатами якої суб`єкт призначення приймає рішення про призначення (обрання) або відмову у призначенні (обранні) на посаду, пов`язану з виконанням функцій держави, та вважає за необхідне змінити резолютивну частину рішення суду апеляційної інстанції шляхом визнання протиправною бездіяльності голови Державного агентства рибного господарства України щодо прийняття рішення про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника Управління державного агентства рибного господарства у Львівській області та зобов`язання його прийняти рішення за результатами проведеного конкурсу щодо призначення ОСОБА_1 на посаду начальника Управління державного агентства рибного господарства у Львівській області за умови проходження спеціальної перевірки згідно вимог Закону №1700-VII та Порядку №171 та відповідно змінити мотивувальну частину вказаного рішення суду апеляційної інстанції.    

В межах розгляду даної справи Суд дійшов висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, що призвело до наявності підстав для зміни вказаного рішення суду.  

Згідно з частиною 1 статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 

Відповідно до ч. 4 статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Керуючись статтями 341, 343, 349-354, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу Державного агентства рибного господарства України - задовольнити частково.

Змінити резолютивну частину постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2017 року шляхом викладення абзацу 4 в наступній редакції «Зобов`язати голову Державного агентства рибного господарства України прийняти рішення за результатами проведеного конкурсу щодо призначення ОСОБА_1 на посаду начальника Управління державного агентства рибного господарства у Львівській області за умови проходження спеціальної перевірки згідно вимог Закону №1700-VII та Порядку №171» та відповідно змінити мотивувальну частину постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2017 року, виклавши її у редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач                                                                      Н.А. Данилевич

Судді                                                                                           М.І. Смокович 

                                                                                          Н.В. Шевцова