ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" травня 2020 р.           Справа№ 910/16505/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ткаченка Б.О.
суддів:            Суліма  В.В. 
          Майданевича А.Г. 
 
Секретар судового засідання Нікітенко А.В.
Представники сторін:
від АТ "Калцекс" адвокат Кириченко А.І. , ордер серія КВ №407750  від 10.12.18 
від ТОВ "Діатом" керівник Солоджук С.М.   
від ТОВ "Укрфармгруп" адвокат Перегуда О.В., довіреність від  12.02.2020
розглянувши матеріали апеляційних скарг Акціонерного товариства "Калцекс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом"
на ухвалу          Господарського суду міста Києва
від                     25.02.2020
у справі          № 910/16505/19 (суддя Гумега О.В.)
за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп"
до          Акціонерного товариства "Калцекс"
про          відшкодування збитків, заподіяних порушенням зобов`язання,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Калцекс" (далі - відповідач) про стягнення 271    504,16 Євро у якості упущеної вигоди позивача, яка стала результатом порушення ексклюзивного права позивача згідно Контракту №01 від 21.12.2015 та Додаткової угоди № 1 від 21.12.2015 до цього контракту.
Крім того,  позивачем було подано до Господарського суду міста Києва заяву про забезпечення позову (далі - заява про забезпечення позову), відповідно до якої позивач просив суд заборонити Акціонерному товариству "Калцекс", а також будь-яким іншим фізичним та юридичним особам здійснювати ввезення та реалізацію на території України наступних товарів виробництва Акціонерного товариства "Калцекс": ДИАЗЕПЕКС ®, розчин для ін`єкцій, 5 мг/мл, по 2 мл. в ампулах №10 серія 49311217 . ДИАЗЕПЕКС ®, таблетки 5 мг. №20 серія 8651117, ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл, по 2 мл. в ампулах №5 серія 21310118, МОРФІН КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл. в ампулах №5 серія 20910118, ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл, по 1 мл. в ампулах №5 серія 21110118.
Заява про забезпечення позову мотивована наявністю у заявника припущень, що невжиття таких заходів забезпечення позову може у подальшому унеможливити виконання рішення та відновлення порушених прав заявника.

Короткий зміст оскаржуваної ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19 поновлено провадження у справі № 910/16505/19, заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" про забезпечення позову задоволено, вжито заходи забезпечення позову, а саме:
- заборонити Акціонерному товариству "Калцекс", а також будь-яким іншим фізичним та юридичним особам здійснювати ввезення та реалізацію на території України наступних товарів виробництва Акціонерного товариства "Калцекс": ДИАЗЕПЕКС ®, розчин для ін`єкцій, 5 мг/мл, по 2 мл. в ампулах №10 серія 49311217 . ДИАЗЕПЕКС ®, таблетки 5 мг. №20 серія 8651117, ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл, по 2 мл. в ампулах №5 серія 21310118, МОРФІН КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл. в ампулах №5 серія 20910118 , ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл, по 1 мл. в ампулах №5 серія 21110118.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що враховуючи ймовірність ускладнення виконання рішення суду або ефективний захист порушених прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, у разі задоволення позову та невжиття відповідних заходів забезпечення позову, суд вважає за необхідне задовольнити заяву позивача про забезпечення позову.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із вказаною ухвалою, Акціонерне товариство "Калцекс" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19 про забезпечення позову, постановити у справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" про забезпечення позову.
Доводи апеляційної скарги Акціонерного товариства "Калцекс" зводяться до того, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права при прийнятті оскаржуваної Ухвали, а також на відсутність правового зв`язку між застосованим заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги - відшкодування певних грошових сум від реалізації продукції відповідача, яка заборонена ухвалою від 25.02.2020 року про забезпечення позову у справі № 910/16505/19, що унеможливить виконання рішення, якщо позов ТОВ «Укрфармгруп» буде задоволено.
В обґрунтування апеляційної скарги Акціонерне товариство "Калцекс" також посилається на те, що забезпечення позову шляхом заборони відповідачу, а також невизначеному колу осіб вчиняти певні дії (в даному випадку - здійснювати ввезення та реалізацію на території України лікарських препаратів, що закупаються за державні кошти, а також брати участь у тендерах та інших публічних конкурсних процедурах, що проводяться від імені держави - на виконання угоди щодо закупівлі між Міністерством охорони здоров`я та відповідною спеціалізованою організацією, яка здійснює закупівлі), місцевим господарським судом порушені імперативні норми процесуального права (зокрема, ч. 11- ч. 12 ст. 137 ГПК України).
Апелянтом зазначено, що оскаржуваною Ухвалою було вжито заходи забезпечення позову, якими фактично скасовано права українських дистриб`юторів на ввезення та реалізацію на території України лікарських препаратів виробництва АТ "Калцекс" - тобто, постановляючи Ухвалу від 25.02.2020 року про забезпечення позову у справі № 910/16505/19, суд вийшов за межі позовних вимог, фактично повністю заборонивши в Україні не тільки господарську діяльність відповідача, але й господарську діяльність всіх суб?єктів фармацевтичного ринку України, які беруть участь в обігу знеболюючих та наркотичних лікарських засобів, необхідних для хірургічних, онкологічних та травматологічних відділень лікарень, маючи при цьому всі ліцензії та інші дозвільні документи згідно вимог відповідних актів спеціального законодавства України про лікарські засоби.
В обгрунтування своєї апеляційної скарги відповідач окремо послався на неправильне застосування  місцевим господарським судом норм матеріального права, оскільки на думку апелянта Позивач не володіє монопольним (виключним) правом на продукцію Відповідача, про що вказав на преюдицію рішення зі спору між тими ж сторонами та з тих самих підстав, яке набуло законної сили - Постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.09.2018 року у справі № 910/8682/18, якою було скасовано Ухвалу Господарського суду міста Києва (суддя Гумега О.В.) від 05.07.2018 у справі №910/8682/18 та відмовлено в задоволенні заяви ТОВ "Укрфармгруп" про забезпечення позову до його пред`явлення № б/н від 03.07.2018.
Також, не погодившись із вказаною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Діатом" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" задовольнити, ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19 - скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" про забезпечення позову.
Доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" зводяться до того, що місцевим господарським судом порушено норми матеріального та процесуального права при вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу і третім особам вчиняти певні дії.
Крім того, не погодившись із вказаною ухвалою, ОСОБА_1 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 зводяться до того, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права.
Також, не погодившись із вказаною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернівціфармація" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19.
Доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівціфармація" зводяться до того, що вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову є незаконними та підлягають скасуванню як такі, що не відповідають положенням Конституції України, Господарського процесуального кодексу України.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно з витягом із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.03.2020 для розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Калцекс" сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Гаврилюк О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.03.2020 поновлено Акціонерному товариству "Калцекс" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Калцекс" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19, призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 14.04.2020.
Згідно з витягом із протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 30.03.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Гаврилюк О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19 залишено без руху для усунення скаржником допущених недоліків апеляційної скарги (до апеляційної скарги не додано доказів надсилання іншим учасникам справи копії скарги листом з описом вкладення, скаржником не порушено питання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження).
13.04.2020 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду на виконання вимог вказаної ухвали Товариством з обмеженою відповідальністю "Діатом" подано заяву про усунення недоліків апеляційної скарги (надано докази надсилання іншим учасникам справи копії скарги листом з описом вкладення та подано заяву про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження).
Згідно з витягом із протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 15.04.2020, у зв`язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М. у відпустці, для вирішення питання щодо подальших процесуальних дій, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2020 прийнято справу № 910/16505/19 до провадження у складі нової колегії суддів: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В., поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Діатом" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі № 910/16505/19, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі № 910/16505/19, призначено справу до розгляду на 12.05.2020.
Згідно з витягом із протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 27.04.2020 апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19 передано на розгляд раніше визначеному автоматизованою системою складу суду: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Майданевич А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2020 поновлено ОСОБА_1 пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19 та призначено її до спільного розгляду разом з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі № 910/16505/19 на 12.05.2020.
Згідно з витягом із протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 27.04.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівціфармація" передано на розгляд раніше визначеному автоматизованою системою складу суду: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Майданевич А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2020 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Чернівціфармація" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі № 910/16505/19, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівціфармація" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19 та призначено її до спільного розгляду разом з апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом» та ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі № 910/16505/19 на 12.05.2020.
Крім того, згідно з витягом із протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 29.04.2020 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Калцекс" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у судовій справі №910/16505/19 передано раніше визначеному автоматизованою системою складу колегії суддів: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2020, з метою забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті, прийнято справу № 910/16505/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Калцекс" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В., апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Калцекс" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19 призначено до спільного розгляду разом з апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом", ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівціфармація" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі № 910/16505/19, повідомлено учасників справи, що судове засідання відбудеться 12.05.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2020 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Майданевич А.Г. визнано заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" від 27.04.2020 про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Майданевич А.Г. необгрунтованою, справу передано для вирішення питання про відвід вказаної колегії суддів у порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.05.2020 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Кропивна Л.В, судді: Андрієнко В.В., Поляк О.І. у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" про відвід судді Ткаченко Б.О., суддів: Сулім В.В., Майданевич   А.Г. у справі № 910/16505/19 відмовлено.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2020 закрито апеляційні провадження у справі № 910/16505/19 за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівціфармація" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 року на підставі п. 3 ч. 1   ст. 264 Господарського процесуального кодексу України. 

Позиції учасників справи

У судовому засіданні 12.05.2020 представники скаржників підтримали свої апеляційні скарги і просили суд скасувати ухвалу суду першої інстанції про забезпечення позову та відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю " Укрфармгруп" про забезпечення позову у повному обсязі.
У судовому засіданні 12.05.2020 представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" заперечив проти задоволення апеляційних скарг і просив суд залишити їх без задоволення, а ухвалу місцевого господарського суду - без змін.

Обставини справи, мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

21.12.2015 між Акціонерним товариством "Калцекс"  (далі - виробник, продавець, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" (далі - дистриб`ютор, покупець, позивач) було укладено Контракт №01 (далі - Контракт).
Предметом Контракту є право позивача щодо оптового продажу на території України продукції різного виду і асортименту випущеної (виробленої) AT "Калцекс" під будь-якою торговою маркою протягом терміну дії цього Контракту.
Відповідно до п. 2.1 Контракту, продавець продає, а покупець купує товари, які іменуються в подальшому товар, на умовах викладених у даному Контракті.
Покупець купляє товар в асортименті, кількості та по цінам, які містяться в специфікаціях та/або додаткових угодах, які є невід`ємною частиною даного контракту (п. 2.2 Контракту).
Відповідно до п. 1 Додаткової угоди №1 до Контракту (далі - Додаткова угода №1), продавець надає покупцю ексклюзивне право продажу товару на території України.
Згідно з п. 16.1. Контракту, даний Контракт набирає чинності з дня підписання його сторонами та діє до 31.12.2020 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
Таким чином, як зазначив позивач, він має ексклюзивне право придбання у AT "Калцекс", ввезення та продажу на території України продукції будь-якого виду, яка вироблена AT "Калцекс" до 31 грудня 2020 року.
Оскільки AT "Калцекс"  порушило свої зобов`язання за Контрактом та продало певні серії товару ТОВ "Діатом", ТОВ "Укрфармгруп" звернулося до суду з позовом про захист свого порушеного права.
Крім того,  позивачем було подано до Господарського суду міста Києва заяву про забезпечення позову (далі - заява про забезпечення позову), відповідно до якої позивач просив суд заборонити Акціонерному товариству "Калцекс", а також будь-яким іншим фізичним та юридичним особам здійснювати ввезення та реалізацію на території України наступних товарів виробництва Акціонерного товариства "Калцекс": ДИАЗЕПЕКС ®, розчин для ін`єкцій, 5 мг/мл, по 2 мл. в ампулах №10 серія 49311217. ДИАЗЕПЕКС ®, таблетки 5 мг. №20 серія 8651117, ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл, по 2 мл. в ампулах №5 серія 21310118, МОРФІН КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл. в ампулах №5 серія 20910118, ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл, по 1 мл. в ампулах №5 серія 21110118.
Заява про забезпечення позову мотивована наявністю у заявника припущень, що невжиття таких заходів забезпечення позову може у подальшому унеможливити виконання рішення та відновлення порушених прав заявника.
Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
За змістом цієї норми обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача.
Відповідно до ч.1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується: 1)    накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6)  зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7)   передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1- 9 цієї частини.
Водночас, не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті (ч. 11 ст. 137 ГПК України).
Отже, із аналізу положень ст.ст. 136, 137 ГПК України вбачається, що особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову. У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів.
Так, за приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову заявник повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачу вчиняти певні дії.
Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Статтею 13 ЦК України  встановлені межі здійснення цивільних прав. У відповідності із зазначеною статтею Кодексу цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.
Як вбачається із заяви про забезпечення позову № б/н від 19.02.2020 (далі - заява про забезпечення позову), позивач просить суд заборонити Акціонерному товариству "Калцекс" (реєстраційний номер 40003059981; юридична адреса: LV -1057, Латвійська Республіка, м. Рига, Крустпілс, 53 (LV-1057, LatvijasRepublika, Riga, Krustpilsiela 53)), а також будь-яким іншим фізичним та юридичним особам здійснювати ввезення та реалізацію на території України наступних товарів виробництва Акціонерного товариства "Калцекс": ДИАЗЕПЕКС ®, розчин для ін`єкцій, 5 мг/мл, по 2 мл. в ампулах №10 серія 49311217. ДИАЗЕПЕКС ®, таблетки 5 мг. №20 серія 8651117, ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл, по 2 мл. в ампулах №5 серія 21310118, МОРФІН КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл. в ампулах №5 серія 20910118, ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл, по 1 мл. в ампулах №5 серія 21110118.
Розглянувши заяву позивача про забезпечення позову та викладені в ній доводи, дослідивши в сукупності апеляційні скарги та наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про відсутність достатніх правових підстав для вжиття господарським судом заходів щодо забезпечення позову, визначених у наведеній заяві позивача, з огляду на таке.
Суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про обґрунтованість заяви про забезпечення позову та про наявність підстав для її задоволення, оскільки запропонований заявником спосіб забезпечення позову, в даному випадку, прямо суперечить положенню ч. 12 ст. 137 ГПК України, має ознаки вирішення справи по суті та може завдати значних та незворотних наслідків для забезпечення стабільної роботи фармацевтичної галузі та медичної  галузі в цілому (забезпечення медичних закладів України життєво необхідними знеболюючими засобами), що свідчить про те, що застосуванням заходів забезпечення позову може бути завдано більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти, що виходить за межі мети інституту забезпечення позову.
Застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона відповідачу вчиняти будь-які дії на виконання укладеного ним з ТОВ «Діатом» Контракту  від 01.02.2018 №01, призводить до блокування господарської діяльності відповідача та іншого апелянта у справі і, за умови недоведеності наявності порушення прав заявника у зв`язку з виконанням іншого правочину, свідчить про його неспівмірність та порушуватиме збалансованість інтересів сторін справи.
Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 19.12.2019 у справі № 910/12355/19 та від 12.12.2019 у справі № 910/13985/19.
Отже, в контексті викладеного, обраний заявником вид забезпечення позову унеможливлює збереження збалансованості інтересів сторін, а також інших заінтересованих осіб.
Крім того, забезпечення позову, як процесуальний механізм, покликане виконувати функцію ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Разом з тим, предметом позову у даній справі є стягнення 271 504 Євро 16 центів у якості упущеної вигоди позивача. Отже виконання рішення суду по вказаній позовній вимозі (у разі задоволення позову) не потребує заборони реалізації продукції відповідача.
Обраний позивачем захід забезпечення позову не забезпечує виконання у даній справі рішення суду у разі задоволення позову та не забезпечує ефективний захист або поновлення прав заявника, з урахуванням обраного останнім способу захисту.
У силу принципів диспозитивності та змагальності господарського судочинства, суть яких викладено в ст.ст. 13, 14 ГПК України, а також приписах ст. 74 цього Кодексу, збирання доказів у справі не є обов`язком суду. Навпаки, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто обов`язок доказування у господарському процесі покладений виключно на сторони спору, кожна з яких несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
При оцінці необхідності забезпечення позову для захисту ймовірно порушених інтересів позивача та співрозмірності наслідків вжиття/невжиття заходів забезпечення суд першої інстанції не врахував ступінь доведеності позивачем зв`язку змісту порушеного права та інтересу зі способом та наслідками забезпечення позову. Адже, ймовірне задоволення позовних вимог не призведе до автоматичного та безумовного відшкодування відповідачем вартості поставки відповідного товару, для чого повинно здійснити його реалізацію, а саме її і намагається блокувати позивач.
Отже, враховуючи недоведеність заявником підстав для вжиття заявлених заходів забезпечення позову, а також неспівмірності заходів забезпечення із заявленими позовними вимогами, колегія суддів, беручи до уваги положення ч.ч. 11 та 12 ст. 137 ГПК України, дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви про вжиття заходів забезпечення позову.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим господарським судом було порушено норми процесуального права та неправильно застосовані норм матеріального права, тому ухвала Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі № 910/16505/19 не відповідає вимогам щодо законності судового рішення.
Практикою Європейського суду з прав людини передбачено, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, проте його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Згідно ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Обставини, викладені скаржником в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду даної справи.
Відповідно до 277 Господарського процесуального кодексу підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення відповідно до ст. 277 ГПК України, зокрема, є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи те, що при вирішенні питання про забезпечення позову місцевим господарським судом не було дотримано вимог процесуального закону, що призвело до постановлення помилкової ухвали, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі № 910/16505/19 про забезпечення позову та прийняття нового рішення про відмову Товариству з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Таким чином, апеляційні скарги Акціонерного товариства "Калцекс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" підлягають задоволенню, а ухвала Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19 про забезпечення позову - скасуванню. 
Підпунктом «в» п. 4 ч. 1 ст. 282 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що постанова суду апеляційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Згідно з ч. 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Керуючись ст.ст. 76-79, 86, 129, 269, 270, 277, 280, 281, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "КАЛЦЕКС" задовольнити.
2.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" задовольнити.
3.          Ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19 про забезпечення позову скасувати.
4.          У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" про забезпечення позову відмовити.
5.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРФАРМГРУП" (ідентифікаційний код 39580810; місцезнаходження: 03065, м. Київ, вул. Козелецька, буд. 24, оф. 9) на користь Акціонерного товариства "КАЛЦЕКС" (реєстраційний номер 40003059981; юридична адреса: LV -1057, Латвійська Республіка, м. Рига, Крустпілс, 53 (LV-1057, Latvijas Republika, Riga, Krustpils iela 53)) 2    102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні нуль копійок) витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
6.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРФАРМГРУП" (ідентифікаційний код 39580810; місцезнаходження: 03065, м. Київ, вул. Козелецька, буд. 24, оф. 9) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІАТОМ" (04215, м. Київ, проспект Гонгадзе Георгія, буд. 20, літ. В) 2    102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні нуль копійок) витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
7.          Матеріали справи №910/16505/19 повернути до Господарського суду міста Києва.
8.          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повне судове рішення складене 19.05.2020

Головуючий суддя                                                            Б.О. Ткаченко 

Судді                                                                                В.В. Сулім

                                                                                А.Г. Майданевич