ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2413/20 Справа № 183/7791/18 	  	Суддя у 1-й інстанції - Сорока О. В. Суддя у 2-й інстанції - Городнича В. С.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2020 року                                                                м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Городничої В.С.
суддів - Варенко О.П., Лаченкової О.В.
при секретарі - Порубай М.Л.

розглянувши в порядку спрощеного провадження, без повідомлення учасників справи, в письмовому провадженні у м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Новомосковська центральна міська лікарня» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, -

в с т а н о в и в:

11 грудня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до КЗ «Новомосковська центральна міська лікарня», в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просив:
-поновити його на роботі лікаря-спеціаліста за спеціальністю «кардіологія»;
-стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 липня 2016 року до дня поновлення на роботі;
-відшкодувати спричинену моральну шкоду у розмірі 10000 грн.
В обґрунтування свого позову ОСОБА_1 зазначає, що з 01.08.1988 року працював у Комунальному закладі «Новомосковська центральна районна лікарня» на посадах за спеціальністю «кардіолог», «лікар кабінету функціональної діагностики». Для лікаря-спеціаліста діюче законодавство України визначає такі освітні та кваліфікаційні вимоги: повна вища освіта (спеціаліст, магістр) за напрямом підготовки «Медицина»; спеціалізація за однією зі спеціальностей медичного профілю; періодичні підвищення кваліфікації (курси вдосконалення, стажування, переатестаційні цикли тощо).
Відповідно до наказу №1716 від 27 липня 1988 року його було прийнято на посаду лікаря-терапевта поліклініки, КЗ «Новомосковська центральна районна лікарня», у зв`язку із проходженням інтернатури. З 01 липня 1989 року за наказом № 1337 від 30 червня 1989 року позивача переведено на посаду лікаря-терапевта терапевтичного відділення центральної районної лікарні, а з 01 жовтня 1991 року - на посаду лікаря кабінету функціональної діагностики (наказ №2512 від 07 жовтня 1991 року).
З 01 квітня 2000 року позивач був прийнятий на роботу в Територіальне медичне об`єднання м. Новомосковськ, правонаступником якого є Комунальний заклад «Новомосковська центральна міська лікарня» на посаду лікаря-кардіолога кардіологічного відділення з неповним робочим часом на умовах сумісництва.
01.07.2016 року, наказом № 123-К, на четвертий день після закінчення сертифіката лікаря-спеціаліста, та за закінченням перебування на лікарняному, позивач був звільнений з роботи відповідачем, у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді і виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, згідно п.2 ст.40 КЗпП України. Підставою для звільнення стала резолюція головного лікаря після закінчення чинності сертифіката лікаря-спеціаліста зі спеціальності «кардіологія» № 7066 від 30.06.2016р.
ОСОБА_1 вважає своє звільнення незаконним, оскільки відповідно до Наказу МОЗ України від 19.12.1997 р. №359 «Про подальше удосконалення атестації лікарів». у 2016 році набув чинності інший Наказ МОЗ від 02.10.2015 р. № 650, яким затверджено нову редакцію Положення про порядок проведення атестації лікарів, згідно якого термін чинності сертифіката лікаря за відповідною спеціальністю складає 5 років. За закінченням цього терміну лікарю необхідно підтвердити звання «Лікаря-спеціаліст», пройшовши стажування або атестацію за відповідною кваліфікаційною категорією. Позивач наполягає на тому, що лікар має право працювати за фахом без кваліфікаційної категорії, але при цьому він повинен кожні 5 років проходити стажування й підтверджувати звання «Лікар-спеціаліст». За таких умов йому встановлюється посадовий оклад лікаря без кваліфікаційної категорії.
При цьому, лікарі, які протягом року після закінчення 5-річного терміну з моменту попередньої атестації не виявили бажання пройти чергову атестацію і не подали для цього документів або ж яким атестаційна комісія відмовила в присвоєнні (підтвердженні) другої кваліфікаційної категорії, підлягають атестації на визначення знань і практичних навичок з підтвердженням звання «Лікар-спеціаліст» після проходження стажування.
Так, позивач наголошує на тому, що він, як лікар спеціаліст за спеціальністю «кардіологія», ніде, ніколи, жодним чином не відмовлявся, не виявляв бажання не проходити чергову атестацію на кваліфікаційну категорію чи не підтверджувати звання лікаря-спеціаліста після стажування, оскільки питання про направлення на стажування вирішується протягом року після закінчення п`ятирічного терміну з моменту попередньої атестації, внаслідок чого звертає увагу суду на відсутність підстав вважати про порушення з його сторони вимог наказу МОЗ від 02.10.2015 р. № 650.
При цьому, позивач не заперечує того факту, що термін дії його попереднього сертифіката № 7966 закінчився 30.06.2016 р., однак вважає незаконним своє звільнення з роботи без попередження, оскільки у разі закінчення терміну дії сертифіката (п`ятирічного строку з моменту попередньої атестації на присвоєння (підтвердження) кваліфікаційної категорії чи здобуття звання лікаря-спеціаліста з іншої спеціальності) лікаря-спеціаліста необхідно терміново направити на стажування (спеціалізацію). До закінчення стажування і отримання звання «лікар-спеціаліст» працівника зараховують (переводять) на посаду «лікар-стажиста». Лікарська посада на час спеціалізації (стажування) має бути заміщена посадою лікаря-стажиста з цієї спеціальності (п. 2.1.3 наказу МОЗ України від 22 липня 1993 р. № 166 «Про подальше удосконалення системи післядипломної підготовки лікарів»). Зарахування на посаду «лікаря-стажист» з певної спеціальності здійснюється, в тому числі і у випадку якщо лікар протягом року після закінчення п`ятирічного строку з моменту попередньої атестації з присвоєнням (підтвердженням) атестаційної категорії не виявив бажання і не подав документи на чергову атестацію (п. 1.10 Положення, затвердженого наказом МОЗ України від 19 грудня 1997 р. № 359 «Про подальше удосконалення атестації лікарів»). Після зарахування (переведення) на посаду «лікар-стажист» така особа одразу ж направляється для проходження стажування (спеціалізації) з наступною атестацією з присвоєнням звання спеціаліста з конкретної лікарської спеціальності, що дає право займатися лікарською діяльністю за певною спеціальністю. У разі відмови від стажування (спеціалізації), лікар-стажист (за згодою) з додержанням вимог Наказу № 195 може бути переведений на посаду молодшого спеціаліста з медичною освітою, а у разі відмови - підлягає звільненню згідно з пунктом 2 статті 40 Кодексу законів про працю України.
Порядок направлення лікарів на стажування затверджений наказом МОЗ України від 17.03.1993р. № 48 «Про порядок направлення лікарів на стажування і їх наступного допуску до лікарської діяльності» передбачає, що направлення лікаря на стажування провадиться управлінням охорони здоров`я на термін від одного до шести місяців. Конкретний термін стажування фахівця визначається в кожному окремому випадку органом охорони здоров`я, що направляє його на стажування. Перед направленням, лікаря на час стажування зараховується органом охорони здоров`я на посаду лікаря-стажиста в установу охорони здоров`я. Час стажування зараховується у стаж роботи із спеціальності. Після проходження стажування та атестації на визначення знань і практичних навиків з підтвердженням звання «лікар-спеціаліст» він поновлюється на посаді лікаря. Працівника, який не має права провадити лікарську діяльність через відмову пройти стажування з наступною атестацією та присвоєнням звання-лікаря спеціаліста, може бути також переведено на посаду середнього медичного персоналу.
ОСОБА_1 звертає увагу суду на порушення відповідачем зазначених нормативних актів, та вважає, що під невідповідністю виконуваній роботі вважається нездатність внаслідок недостатньої кваліфікації належним чином виконувати доручену роботу, а такої нездатності з його сторони не має, внаслідок чого неможливе ототожнення з винним невиконанням трудових обов`язків.
На думку позивача, сам роботодавець зобов`язаний довести невідповідність працівника посаді, яку він обіймає, або виконуваній роботі. Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 р. №4312-VI, надає виключне право відповідній атестаційній комісії прийняти рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. Рішення атестаційної комісії доводиться до відома працівника та роботодавця протягом трьох днів після його прийняття. У випадку прийняття рішення про невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника, за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. У випадку відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України. Звільнення за результатами атестації буде законним лише за умови законності проведення атестації та дотримання її процедури.
Отже, позивач зауважує, що керівник установи міг прийняти рішення про його звільнення лише після висновку атестаційної комісії та його відмови від переведення.
Оскільки процедура його звільнення відповідачем булу порушена, позивач просить поновити його на роботу на посаді лікаря-спеціаліста за спеціальністю «кардіологія».
Також позивач просить стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.07.2016 року, та відшкодувати спричинену йому моральну шкоду у розмірі 10 000 грн. Його моральні страждання ним оцінені саме у такому розмірі, оскільки він був позбавлений конституційних прав займатися улюбленою роботою, незаконне звільнення з роботи стало для нього глибоким емоційним стресом, під страхом втратити професії була паралізована його воля, він тривалий час відчував психічну напруженість, загострення посттравматичного стану призвели до згортання будь-якої життєвої активності, зниження фізичного тонусу, появи супутніх цьому різного роду функціональних розладів, порушення сну, апетиту тощо. Крім того він був змушений вживати додаткових зусиль для організації свого нормального життя, оскільки незаконні дії відповідача позивач розцінює, як посягання на соціальний статус, авторитет, честь і гідність, особистісні переконання, його самооцінку, місце в суспільстві, сформовану систему його міжособистісних зв`язків і відносин.
Рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від01 жовтня 2019 року відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову до Комунального закладу «Новомосковська центральна міська лікарня» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.
З вказаним рішенням не погодився позивач, звернувся до суду з апеляційною скаргою, в який посилаючись на незаконність судового рішення, порушення норм матеріального та процесуального права просив рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким задовольнирти його позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що він ніколи не відмовлявся проходити чергову атестацію на кваліфікаційну категорію, чи на підтвердження звання лікаря-спеціаліста після стажування, а тому не допустив ігнорування жодного пункту наказу МОЗ від 02.10.2015 року №650, під час звільнення не було дотримано порядку звільнення з роботі, що є підставою для визнання наказу про звільнення незаконним, суд неповно з`ясував усі фактичні обставини по справі та не дослідив, та не дав належної оцінки, всім доказам які наявні в матеріалах справи, крім того апелянт вказує на те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні його вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.
У відзиві на апеляційну скаргу, подану у відповідності до вимог ст.360 ЦПК України, відповідач зазначив, що звільнення відповідача відбулось у відповідності до вимог спеціального законодавства, яке регулює відносини у медичній сфері.
Відповідно до ч.13 ст.7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно відхилити за наступних підстав.
Відповідно до ст.ст. 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
З матеріалів справи вбачається, що позивача ОСОБА_1 прийнято на роботу до Територіального медичного об`єднання м.Новомосковська на посаду лікаря-кардіолога кардіологічного відділення на 0,5 штатних одиниць за сумісництвом з 01 квітня 2000 року, згідно з наказу № 61-к від 30 березня 2000 року (а.с. 50).
У відповідності до сертифіката № 7066 лікаря-спеціаліста, виданого ОСОБА_1 , останньому присвоєне звання лікаря-спеціаліста за спеціальністю кардіологія, сертифікат дійсний до 30 червня 2016 року (а.с. 14).
У відповідності до сертифікату № 3968 лікаря-спеціаліста, останній виданий на ім`я ОСОБА_1 про те, що йому присвоєне звання лікаря-спеціаліста за спеціальністю кардіологія, сертифікат дійсний до 02.06.2022 року (а.с. 204).
01 липня 2016 року, відповідно до наказу № 123-к, ОСОБА_1 звільнений з роботи з посади лікаря-кардіолога (зовнішній сумісник) кардіологічного відділення, в зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді і виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, згідно з п.2 ст. 40 КЗпП України (а.с. 15,51).
Відповідно до копії трудової книжки, виданої на ім`я ОСОБА_1 , остання містить запис про звільнення позивача з посади за сумісництвом -01.07.2016 року, основним місцем роботи ОСОБА_1 є Комунальний заклад «Новомосковська центральна районна лікарня» (а.с. 110-111).
Підставою для відмови у задоволені позову районний суд визнав порушення позивачем процесуальних строків, передбачених ст. 233 КЗпПр України. 
Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди 11.12.2018 року.
В обґрунтування поважності причин пропуску строку на звернення до суду зазначив, що він вперше звертався до суду з аналогічною позовною заявою в лютому 2018 року, яка була залишена без руху, а в подальшому повернута йому, як не подана, оскільки він тривалий час оскаржував ці ухвали, то вдруге він звернувся до суду з позовом 11.12.2018 року, тому вважає, що пропустив строк з поважних причин.
Суд першої інстанції, перевіряючи доводи позивача, щодо причин пропуску строків звернення до суду, оглянув матеріали цивільної справи № 183/898/18, з якої вбачається, що аналогічний позов ОСОБА_1 надійшов до Новомосковського міськрайонного суду 21.02.2018 року, тобто також більше ніж 2 роки після звільнення з посади.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 233 КЗпП України передбачено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Встановлені статтею 233 КЗпПр України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. Ці строки не перериваються і не зупиняються.
Відповідно до вимог ст.234 КзпПр України у разі пропуску з поважних причин строків, встановлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.
Разом з тим, якщо строк звернення до суду, установлений статтею 233 КЗпП України, пропущено без поважних причин, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог у зв`язку з пропуском зазначеного строку. 
Передбачений ст.233 КЗпП місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.
У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. 
Розглядаючи трудові спори суд з`ясовує і обговорює додержання і причини пропуску строків для звернення до суду. Якщо строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про відмову у задоволені позову ОСОБА_1 про поновлення на роботі, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з підстав пропуску строку звернення до суду з позовом без поважних причин, колегія суддів вважає правильним. 
Відповідно до  ст. 43 Конституції України, та ст.5-1 КзпПр України - держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від незаконного звільнення, сприяння у збереженні роботи. Право громадян на працю забезпечується тим, що трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством.
Також, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи позивача, викладені ним в апеляційній скарзі, щодо незаконності його звільнення на підставі п.2, ч.1, ст.40 КЗпПр України. 
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Положеннями ч.2 ст.40 КЗпПр України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
У п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 “Про практику розгляду судами трудових спорів” роз`яснено, що при розгляді справ про звільнення за п.2ст. 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить , що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і не можливо перевести, за його згодою на іншу роботу.
Спеціальним нормативним актом, який регулює механізм проведення атестації лікарів, є Положення про порядок проведення атестації лікарів, затверджений Наказом МОЗ України від 19.12.1997 р. №359 (зі змінами внесеними Наказом МОЗ від 02.10.2015 р. № 650).
Так, відповідно до ч.10 розділу І зазначеного Положення атестація на присвоєння (підтвердження) кваліфікаційних категорій проводиться за бажанням лікаря. Лікарі, які протягом року після закінчення 5-річного строку з дати попередньої атестації не виявили бажання і не подали документи на чергову атестацію, крім випадків, передбачених абзацами четвертим - сьомим пункту 1 розділу ІІ, пунктом 21 розділу ІІІ, пунктом 2 розділу ІV цього Положення, та лікарі, яким за рішенням атестаційної комісії відмовлено у присвоєнні другої кваліфікаційної категорії, підлягають атестації на визначення знань та практичних навиків з підтвердженням звання "лікар-спеціаліст" після проходження стажування.
Особи, яким присвоєна кваліфікаційна категорія, проходять атестацію на її підтвердження не рідше одного разу на п`ять років.
За бажанням лікаря атестація на присвоєння кваліфікаційної категорії може бути проведена і через менший строк, але не раніше ніж через один рік з дати попередньої атестації.
Ходячи з наведеного районним судом зроблено обґрунтований висновок про порушення відповідачем норм трудового та спеціального законодавства при звільненні позивача, оскільки відповідачем не надано доказів про неможливість переведення позивача на іншу роботу, не отримано належним чином його відмови від переведення на іншу роботу, на вирішено питання про зарахування позивача на посаду лікаря- стажиста на час стажування, але позовних вимог про визнання наказу № 123-к від 01.07.2016 року незаконним, позивачем заявлено не було, а відповідно до вимог ст. 13 ЦПК України, суд першої інстанції розглядає справи в межах заявлених позовних вимог, таким чином, доводи апеляційної скарги, про те, що під час розгляду справи були встановлені всі підстави для визнання наказу про його звільнення незаконним, а тому його позов повинен бути задоволений, колегія судів вважає безпідставним, а відповідно до вимог ч.6 ст.367 ЦПК України в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Посилання апелянта на те, що його звільнення та фактичне припинення трудових відносин було пов`язане з дефектом волевиявлення позивача щодо його звільнення, оскільки воно вчинено без його свідомого волевиявлення та всупереч вимогам трудового законодавства, є необґрунтованими, оскільки звільнення позивача відбулось не на підставі ст.36 КЗпПр України - за угодою сторін, а на підставі п.2 ч.1 ст.40 КзпПр України - з ініціативи власника або уповноваженого органу, та від волевиявлення позивача не залежало, про що і зазначено в правовій позиції ВСУ у справі №6-1269це16 від 26.10.2016 року, на яку безпідставно посилається апелянт в своїй апеляційній скарзі.
Не підлягають до задоволення позовні вимоги, викладені у тому числі і в апеляційній скарзі, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди за незаконне звільнення, оскільки такі вимоги є похідними від вимог про поновлення на роботі, а оскільки в задоволені цих вимог позивачу було відмовлено, тому і підстав для задоволення решти вимог у суду немає.
Відповідно до вимог ч.2 ст.235 КЗпПр України суд при винесенні рішення про поновлення на роботі, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше ніж за один рік.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що позивач ні в позовній заяві, ні в апеляційній скарзі не ставив питання про поновлення пропущеного строку на звернення до суду з позовними вимоги про поновлення на роботі з зазначення поважності причин такого пропуску.
Під час розгляду справи судом першої інстанції порушень норм матеріального та процесуального права допущено не було, а тому підстав, передбачених ст.376 ЦПК України, для скасування оскарженого рішення та задоволення апеляційної скарги немає.
Згідно ст.141 ЦПК України, судові витрати, понесені позивачем у зв`язку з переглядом судового рішення, розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2019 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 

Головуючий:                                                                 В.С. Городнича

Судді:                                                                         О.П. Варенко 

                                                                        О.В. Лаченкова