ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2020  року
м. Київ
справа  № 668/15279/15-к
провадження № 51-4801км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
захисника                                           ОСОБА_5 ,                                           
прокурора                                          ОСОБА_6 ,                                             
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої  ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_5 та потерпілих ОСОБА_8 ,                  ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Апеляційного суду Херсонської області            від 9 січня 2018 року у кримінальному провадженні № 12015230030000906 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Херсона та жительки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 11 квітня           2017 року ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено: 
-         за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-         за ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4  роки.
Вирішено питання щодо речових доказів та запобіжного заходу у кримінальному провадженні.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 задоволено повністю, стягнуто з ОСОБА_7 на їхню користь 340190 грн та 50160 грн відповідно.
Визнано невинуватою ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2  ст. 190 КК (по епізодах заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,           ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 ), за ч. 3 ст. 190 КК  (по епізодах заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , ОСОБА_21 та ОСОБА_10 ), за ч. 4 ст. 190 КК (по епізодах заволодіння грошовими коштами ОСОБА_22 та ОСОБА_23 ) і виправдано її на підставі ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).    
У задоволенні цивільних позовів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,                  ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , ОСОБА_10 ,   ОСОБА_23 , ОСОБА_22 про стягнення з ОСОБА_7 заподіяної матеріальної шкоди відмовлено за необґрунтованістю.
При перегляді цього вироку 9 січня 2018 року Апеляційний суд Херсонської області рішення місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_7 за епізодами заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 ,                    ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,  ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , ОСОБА_10 та ОСОБА_22 скасував і ухвалив новий вирок, яким визнав її винуватою у вчиненні злочинів за цими епізодами та засудив:
-         за ч. 2 ст. 190 КК– до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-         за ч. 3 ст. 190 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
-         за ч. 4 ст. 190 КК – до покаранні у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,               ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 ,            ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 про стягнення з ОСОБА_7 заподіяної матеріальної шкоди задоволено повністю, а позовні вимоги потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та           ОСОБА_9 задоволено частково. 
Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що ОСОБА_7 у період з вересня 2014 року по лютий 2015 року за обставин детально викладених у вироках шляхом зловживання довірою заволоділа чужим майном, у тому числі повторно, та у великих і особливо великих розмірах, а саме :
-          у період з 16 вересня 2014 року по 6 січня 2015 року в м. Херсоні керуючись єдиним умислом на заволодіння чужим майном у великих розмірах, під приводами отримання коштів у борг для придбання рухомого та нерухомого майна у різний період часу в кілька прийомів одержала від ОСОБА_11 та заволоділа її коштами на загальну суму 23000 доларів США, що у перерахунку за курсом Національного банку України (далі - НБУ) становить 340190 грн; 
-          04 лютого 2015 року в м. Херсоні, повторно, під приводом одержання у борг коштів для погашення заборгованості по кредиту, отримала від            ОСОБА_12 та заволоділа його коштами в сумі 3000 доларів США, що згідно з курсом НБУ становить 50160 грн
-          26 грудня 2014 року та 05 лютого 2015 року в м. Херсоні, повторно, з метою заволодіння чужим майном у великих розмірах, під приводом отримання в борг грошей для знайомого під відсотки, у кілька прийомів отримала від   ОСОБА_21 та заволоділа її коштами в сумі 15000 доларів США, що згідно з курсом НБУ становить 258700 грн; 
-          10 грудня 2014 року та 17 січня 2015 року в м. Херсоні, повторно, керуючись єдиним умислом на заволодіння чужим майном у великих розмірах, під приводом отримання коштів у борг для знайомого на розвиток бізнесу у кілька прийомів одержала від ОСОБА_9 та заволоділа її коштами в сумі 11000 доларів США, що у перерахунку за курсом НБУ становить 173420 грн;
-          25 листопада 2014 року в м. Херсоні, повторно, під приводом одержання у борг грошей на вирішення власних потреб, отримала від ОСОБА_13 та заволоділа його коштами в сумі 130000 грн;
-          у середині грудня 2014 року в м. Херсоні, повторно, керуючись єдиним умислом, під приводом одержання у борг коштів для придбання нерухомого майна, у два прийоми отримала від ОСОБА_14 та заволоділа його коштами в сумі 63000 грн;
-          15 січня 2015 року в м. Херсоні, діючи з єдиним умислом, повторно, під приводом можливості обміну валюти за вигідним курсом отримала від ОСОБА_20 2000 доларів США, а у кінці січня – на початку лютого           2015 року під приводом одержання коштів у борг для погашення  заборгованості по кредиту в банку взяла у неї ще 4000 доларів США, а усього 6000 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 96140 грн, з яких повернула лише 8000 грн, а решту в сумі 88140 грн їй не повернула та заволоділа цими коштами;
-          18-19 січня 2015 року в м. Херсоні, діючи повторно, під приводом обміну національної валюти на долари США за вигідним курсом отримала від ОСОБА_15 та заволоділа її коштами в сумі 16500 грн;
-          30 січня 2015 року у м. Херсоні, діючи повторно, під приводом обміну національної валюти на долари США за вигідним курсом одержала від ОСОБА_16 та заволоділа її коштами в сумі 60700 грн;
-          у середині лютого 2015 року у м. Херсоні, діючи повторно, з єдиним умислом на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, під приводом обміну національної валюти на долари США за вигідним курсом і з відсотками, у кілька прийомів отримала від ОСОБА_22 та заволоділа грошовими коштами у еквіваленті 20000 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 496800 грн;
-          13 лютого 2015 року в м. Херсоні, повторно, під приводом одержання грошей у борг для вирішення власних фінансових проблем, отримала від            ОСОБА_8 та заволоділа її коштами в сумі 1000 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 25910 грн;
-          13 лютого 2015 року в м. Херсоні, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном у великих розмірах, під приводом отримання коштів у борг для повернення грошей в касу банку, взяла у ОСОБА_10 та заволоділа його коштами в сумі 7500 доларів США, що за курсом НБУ становить 194325 грн;
-          13 лютого 2015 року в м. Херсоні, повторно, під приводом отримання грошей у борг для вирішення власних фінансових проблем, одержала від         ОСОБА_24 та заволоділа її коштами в сумі 2000 доларів США, що у перерахунку за курсом НБУ становить 55520 грн;
-          у середині лютого 2015 року в м. Херсоні, повторно, під приводом одержання у борг грошей для вирішення власних фінансових проблем, отримала від ОСОБА_19 та заволоділа її коштами в сумі 10000 грн.
Отримані від потерпілих кошти ОСОБА_7 наміру повертати не мала і на їхні  вимоги про повернення цих грошей не реагувала. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом, потерпілі  ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просять скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і даним про особу засудженої  та призначити новий розгляд у цьому суді.
На думку потерпілих, призначене апеляційним судом покарання ОСОБА_7 є занадто м`яким, оскільки остання своєї винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів не визнала і заподіяної шкоди не відшкодувала.
Захисник ОСОБА_5 та засуджена ОСОБА_7 у касаційних скаргах, доводи в яких є ідентичними за змістом, просять оспорюване судове рішення скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Сторона захисту стверджує, що при перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд надав доказам у справі іншу оцінку ніж ту, яка була їм надана судом першої інстанції, та за відсутності клопотань сторін повторно вибірково дослідив ці докази, що суперечить вимогам ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Крім того, засуджена та її захисник звертають увагу на те, що висновки апеляційного суду у вироку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні цих злочинів ґрунтуються лише на показаннях потерпілих, які є непослідовними та суперечливими, і викладені у вироку інакше, ніж вони були надані в суді, а жодних інших допустимих та належних доказів ні стороною обвинувачення ні судом здобуто не було. На думку сторони захисту, грошові зобов`язання, що виникли між засудженою ОСОБА_7 та потерпілими ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , носили виключно цивільно-правий характер. Вважають, що при перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги захисника, не дав на них відповіді та не навів обґрунтованих підстав з яких залишив цю апеляційну скаргу без задоволення. Також, звертають увагу на те, що за фактом заволодіння ОСОБА_7 майном потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 постановою слідчого кримінальне провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК. Стверджують, що апеляційний суд у вироку неправильно вказав, що ОСОБА_22 передавав ОСОБА_7 грошові кошти у доларах США, оскільки фактично усі кошти передавалися їй у гривнях.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
У судовому засіданні захисник вимоги своєї касаційної скарги та вимоги касаційної скарги засудженої підтримала. У задоволенні касаційних скарг потерпілих  ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заперечила.
Прокурор у задоволенні касаційних скарг засудженої, захисника та потерпілих  ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10  заперечила і просила залишити вирок апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі – Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, дійшла висновку, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи  іншого доказу.
За правилами ст. 438 КПК Суд не вправі скасувати чи змінити оскаржені судові рішення через неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, і при їх перегляді виходить з лише з тих обставин, що були встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій.
Зі змісту касаційних скарг сторони захисту вбачається, що захисник та засуджена по суті не погоджуються з  установленими фактичними обставинами кримінального провадження, тоді як  їх  перевірку до повноважень суду касаційної інстанції не віднесено.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався.
Доводи, наведені у касаційних скаргах сторони захисту, які стосуються епізодів заволодіння ОСОБА_7 коштами потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є аналогічними тим, що були викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_5 та ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, який  надав на них у своєму рішенні умотивовані відповіді.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор та потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , не погодившись із  виправдувальним вироком місцевого суду (по епізодах заволодіння ОСОБА_7 коштами потерпілих  ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,            ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , ОСОБА_10 ,   ОСОБА_23 та ОСОБА_22 ) оскаржили його в апеляційному порядку і навівши  у своїх скаргах конкретні аргументи просили вказане судове рішення скасувати та ухвалити новий вирок.
Апеляційний суд, дотримуючись приписів ст. 404 КПК, провівши у справі судове слідство, допитавши потерпілих, свідків, дослідивши письмові матеріали та оцінивши перевірені докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, дійшов вірного висновку про доведеність винуватості         ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих правопорушень.
Зокрема, такого висновку апеляційний суд дійшов на підставі ретельного аналізу: показань самої засудженої ОСОБА_7 (яка відповідно до ст. 63 Конституції України від дачі показань відмовилась, однак визнала, що отримувала кошти від потерпілих, які їм не повернула), а також показань потерпілих ОСОБА_11 ,  ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,   ОСОБА_18 ,           ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , ОСОБА_10 ,            ОСОБА_22 та ОСОБА_12 (допитаного судом першої інстанції), котрі пояснили, що впродовж тривалого часу мали із засудженою міцні, довірливі та дружні стосунки, а також тривалі ділові стосунки, які були засновані на різноманітних взаємовигідних угодах, зобов`язання за якими ОСОБА_7 до цього добросовісно виконувала, а деякі з потерпілих мали із нею робочі стосунки під час спільної роботи у банку, що й зумовило надання ними останній значних сум грошових коштів; показань свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 ,  ОСОБА_28 , ОСОБА_29 ; дослідження письмових доказів у справі.  
Наведені у касаційних скаргах засудженої та захисника доводи про наявність між ОСОБА_7 та потерпілими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 цивільно-правових відносин суперечать доказам зібраним у кримінальному провадженні.
У кримінальному праві під шахрайством розуміються дії особи спрямовані на заволодіння чужим майном  або  придбання  права  на  майно  шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому потерпілий, будучи введений в оману, добровільно передає останній своє майно або право на нього.
Основною відмінністю цивільно-правових відносин від шахрайства є те, що винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи взяті на себе зобов`язання. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у період з вересня        2014 року по лютий 2015 року ОСОБА_7 користуючись довірливими стосунками під різними приводами отримала в борг від потерпілих значні суми грошових коштів обіцяючи їх повернути, однак справжнього наміру робити це не мала, оскільки запозичених коштів не повернула та навпаки, продовжувала брати гроші у борг від інших потерпілих зловживаючи їхньою довірою, і в подальшому будь яких контактів з потерпілими уникала.  
Безпідставними є і доводи захисника в касаційній скарзі про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 через наявність нескасованої постанови слідчого по факту заволодіння невідомою особою шляхом шахрайства грошовими коштами потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . 
Як убачається з матеріалів справи, кримінальні провадження                                  № 12015230030002551 та № 12015230030002552 були відкриті слідчим СВ Дніпровського РВ Херсонського міського управління УМВС України в Херсонській області 04 липня 2015 року за ч. 1 ст. 190 КК на підставі заяв, відповідно ОСОБА_15 та   ОСОБА_16 по факту заволодіння їхніми грошовими коштами невстановленою особою і в подальшому були закриті постановами слідчого від 23 липня 2015 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з тим, що не було встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення. У цих кримінальних провадженнях жодній особі про підозру не повідомлялося і обвинувачення не висувалося.
На відміну від зазначеного, у цьому кримінальному провадженні досудове розслідування було розпочато слідчим СУ ГУ Національної поліції в Херсонській області 12 листопада 2015 року за ч. 2 ст. 190 КК відносно конкретної особи ( ОСОБА_7 ) на підставі заяв потерпілих ОСОБА_15 та            ОСОБА_16 про заволодіння останньою їхніми грошовими коштами шляхом зловживання довірою і в подальшому ОСОБА_7 було повідомлено про підозру за цими епізодами та висунуто конкретне звинувачення, яке знайшло своє підтвердження в суді. 
З огляду на викладене колегія суддів у цьому випадку не вбачає підстав стверджувати про допущення органом досудового розслідування чи судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які би  ставили під сумнів законність оскаржуваного судового рішення та суперечили завданням і загальним засадам кримінального провадження визначених нормами КПК.
Зазначення апеляційним судом у вироку про одержання ОСОБА_7 від потерпілого ОСОБА_22 грошових коштів у сумі 20000 доларів США, а не у гривнях у відповідному еквіваленті, на що звертає увагу захисник в касаційній скарзі, не впливає на правильність юридичної оцінки судом дій засудженої за вказаним епізодом, оскільки вказана сума була визначена з урахуванням встановленого НБУ курсу валют в перерахунку на гривню і становить                  496800 грн, що є особливо великим розміром.
Вирок апеляційного суду за змістом відповідає вимогам статей 370, 374,            420 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив цей суд при постановленні судового рішення, та положення закону, якими він керувався.
Покарання ОСОБА_7 призначено апеляційним судом з дотриманням вимог статей 50, 65 КК і за своїм розміром відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставинам справи та даним про особу засудженої, і є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Підстав вважати таке покарання явно несправедливим унаслідок м`якості, як про це зазначають у касаційних скаргах потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,  Суд не знаходить.
Викладені у касаційних скаргах сторін доводи не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, і не ставлять під сумнів його законність.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які би тягнули за собою зміну чи скасування оспорюваного судового рішення, а тому підстав для задоволення касаційних скарг колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_5 та потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Херсонської області від 9 січня         2018 року щодо ОСОБА_7 – без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                              ________________                           ________________  
ОСОБА_1                            ОСОБА_3                              ОСОБА_2