постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
28 травня 2020 року
м. Київ
справа № 484/223/17
провадження  № 51-1120км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 , 
захисника                                            ОСОБА_5 , 
прокурорів                                            ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Первомайського районного суду Миколаївської області від 14 липня 2017 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 9 січня 2019 року в кримінальному провадженні № 42016151300000049 за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Добре Баштанського району Миколаївської області та жителя м. Баштанка тієї ж області, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, частинами 1 і 4 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі – КК), та
 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки м. Миколаєва,  
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 14 липня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим: у привласненні чужого майна, яке було йому ввірено, вчинене у великих розмірах, та засуджено за ч. 4 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням державних замовлень та використанням бюджетних коштів строком на 1 рік; у підробленні офіційного документа, який видається громадянином-підприємцем та засуджено за ч. 1           ст. 358 КК до покарання у виді 1 року обмеження волі; у використанні завідомо підробленого документа та засуджено за ч.4 ст. 358 КК  до покарання у виді                    2 років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням державних замовлень та використанням бюджетних коштів строком на 1 рік. Відповідно до ст. 75 КК останнього звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених            ч. 1 ст. 76 КК.
ОСОБА_9 визнано винуватою у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення для них, що заподіяло істотну шкоду державним та громадським інтересам, якщо воно спричинило тяжкі наслідки та засуджено за ч. 2 ст. 367 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням технічного нагляду у сфері капітального будівництва  та архітектури в органах державної влади на строк           2 роки. На підставі ст. 75 КК її звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на неї виконання обов`язків, передбачених ч. 1 ст.  76  КК.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні. 
Районний суд встановив, що ОСОБА_8 являючись фізичною особою -підприємцем у період з листопада по грудень 2015 року під час виконання робіт з капітального ремонту покрівлі будівлі учбового корпусу Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату, яка розташована по вул. Великій, 100а в           с. Лиса Гора Первомайського району Миколаївської області, дав робітникам вказівку замість дорожчого будівельного матеріалу мембрани встановити дешевший - паровий бар`єр, після чого вніс недостовірні відомості до актів приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати щодо використання із завищеними обсягами та вартістю виконаних робіт і використаних матеріалів від 7 та 23 грудня 2015 року, які надав до УКБ Миколаївської ОДА, в результаті чого привласнив бюджетні кошти на суму 218 062, 24 грн. Крім того, включивши до податкової звітності не понесені ним фактично витрати на сплату єдиного податку, ОСОБА_8 заволодів бюджетними коштами на суму 74 799, 26 грн. 
Зазначеними діями ОСОБА_8 також вчинив підроблення офіційних документів, які видаються громадянином-підприємцем, та використання завідомо підроблених документів.
В результаті видачі ОСОБА_8 офіційних документів з неправдивими відомостями, які він подав до УКБ Миколавської  ОДА, на його рахунок було перераховано бюджетні кошти у завищеному розмірі в сумі 292 861, 50 грн, які він привласнив і розпорядився ними на власний розсуд.
ОСОБА_9 , працюючи на посаді начальника Управління капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації  7 та 23 грудня        2015 року не здійснила належного контролю за наявністю і правильністю ведення первинної виконавчої документації, не внесла до неї змін у зв`язку з виявленими недоліками і дефектами при виконанні робіт з капітального ремонту будівлі учбового корпусу Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату, підписала підроблені ОСОБА_8 акти приймання виконаних робіт та скріпила їх відбитком мокрої печатки, що спричинило тяжкі наслідки - привласнення останнім бюджетних коштів на суму  218 062, 24 грн.
При перегляді рішення місцевого суду  за апеляційними скаргами сторони захисту Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 9 січня 2019 року цей вирок щодо   ОСОБА_8 змінив, звільнив його від покарання призначеного за частинами 1 та 4 ст. 358 КК у зв`язку із закінченням строку давності, виключив з вироку посилання на ст. 70 КК та визначив вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням державних замовлень та використанням бюджетних коштів строком на 1 рік зі звільненням на підставі          ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1                       ст. 76 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку захисника, суд першої інстанції розглянув справу з порушенням правил територіальної підсудності, оскільки вказане провадження повинен був розглядати Центральний районний суд м. Миколаєва або інший суд за місцем настання негативних наслідків.
Також захисник вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, допущені судом першої інстанції.
Вважає, що судами попередніх інстанцій дії ОСОБА_8 неправильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 та частинами 1 і 4 ст. 358 КК у зв`язку з тим, що у його діях не було умислу на внесення недостовірних відомостей до актів виконаних робіт та відсутній умисел на заволодіння бюджетними коштами, а відтак відсутній і предмет злочину, передбаченого ст. 191 КК, оскільки судом не встановлено, що зазначені кошти були ввірені ОСОБА_8 та перебували в його віданні. Акцентує увагу на тому, що в оскаржуваних рішеннях судами зроблено висновки про необережний характер дій останнього, хоча такі кваліфіковані судом за ч. 4  ст. 191 та частинами 1 і 4 ст. 358 КК, які характеризуються наявністю у винної особи прямого умислу.
Стверджує, що всупереч вимог ст. 419 КПК апеляційний суд належним чином не перевірив та не спростував доводів апеляційних скарг сторони захисту про те, що: висновки експертиз, на які послався суд першої інстанції є недопустимими доказами через порушення вимог кримінального процесуального закону та недостатніми для обґрунтування винуватості обвинувачених; наданий на експертизу фрагмент плівки вилучений в ході огляду місця події без дозволу слідчого судді; внаслідок виконаних робіт шкода фактично не завдана; згідно показань свідка ОСОБА_10 – автора проекту, використаний матеріал повністю відповідає проектно-кошторисній документації та актам виконаних робіт; програма, в якій виготовлено акти виконаних робіт в автоматичному режимі розраховує суму податку виходячи з внесених даних щодо об`ємів виконаних робіт та системи оподаткування підрядника, що виключає умисне внесення недостовірних відомостей до актів виконаних робіт у цій частині. До того ж,  відповідальність за несплату податків передбачена ст. 212 КК, яка в обвинувачення ОСОБА_8 не вмінялася. Відтак, враховуючи сплату останнім вказаного податку, він не може притягатися до кримінальній відповідальності за ці дії.
Окрім вказаного додатково наголошує на тому, що суди попередніх інстанцій не встановили наявність будь-яких відмінностей між запроектованим та фактично використаним ОСОБА_8 матеріалом для ремонту покрівлі школи і в судових рішеннях не наведено жодних доказів на підтвердження несумлінного ставлення ОСОБА_9 до виконання своїх посадових обов`язків, що є обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ст. 367 КК. 
Позиція інших учасників судового провадження
Захисник в судовому засіданні 06 лютого 2020 року підтримав подану касаційну скаргу. 
Прокурори заперечували у задоволенні цієї скарги і просили залишити судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд) заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає до задоволення частково з огляду на таке.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах доводів касаційної скарги.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 32 КПК кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.
З обвинувального акта вбачається, що органом досудового розслідування не  встановлено точного місця вчинення злочинів інкримінованих ОСОБА_8 , а тому досудове розслідування проводилося СВ Первомайського ВП ГУНП у Миколаївській області по місцю виконання робіт останнім, після завершення якого за правилами вказаної норми обвинувальний акт у кримінальному провадженні був скерований для розгляду до Первомайського районного суду. 
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, у підготовчому судовому засіданні та до початку судового розгляду сторона захисту не робила будь-яких заяв з приводу непідсудності кримінального провадження цьому суду. 
Наведений у касаційній скарзі довід захисника про порушення правил територіальної підсудності при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ґрунтується лише на особистому переконанні останнього і не підкріплений жодним конкретним фактом чи доказом, що містяться в матеріалах справи, а тому цей довід колегія суддів вважає надуманим та відхиляє його. 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Свій висновок у вироку про вчинення  ОСОБА_9 злочину, передбаченого           ч. 2 ст. 367 КК суд першої інстанції обґрунтував належними, допустимими та достовірними доказами, які були досліджені в судовому засіданні та яким цей суд дав належну оцінку з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, як того вимагає ст. 94 КПК.  
Зокрема, місцевий суд у своєму рішенні вказав, що вина ОСОБА_9 у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні нею своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення для них, що заподіяло істотну шкоду державним та громадським інтересам і спричинило тяжкі наслідки підтверджується сукупністю доказів перевірених у судовому засіданні, а саме: показами самих засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; договором підряду на виконання будівельних робіт від 23 листопада 2015 року та додатковою угодою від 31 грудня 2015 року; актами приймання виконаних будівельних робіт та довідками про вартість цих робіт та витрат за грудень 2015 року від 7 та 23 грудня 2015 року; платіжними дорученнями від 24 листопада, 8 та 25 грудня 2015 року; висновками будівельно-технічної експертизи № 80 від 30 червня 2016 року, товарознавчої експертизи № 09/3-1/119 від 10 серпня 2016 року та судово-економічної експертизи № 09/3-164 від 15 серпня 2016 року; наказами № 28-к        від 13 березня 2015 року та № 144 від 17 листопада 2015 року; посадовою інструкцією заступника начальника відділу технічного нагляду УКБ Миколаївської ОДА.
Ретельно перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника щодо засудженої ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції дійшов умотивованого висновку про необхідність залишити скаргу в цій частині без задоволення, виклавши у своєму рішенні докладні мотиви, з яких він визнав ці доводи безпідставними.
При цьому апеляційний суд погодився з правильністю висновку суду першої інстанції у вироку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, який був зроблений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин підтверджених доказами, дослідженими у судовому засіданні.
Навів апеляційний суд у своєму рішенні і переконливі мотиви на спростування доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 щодо недопустимості висновків експертів наявних у матеріалах кримінального провадження.
Суд також відхиляє доводи касаційної скарги захисника про недопустимість висновку будівельно-технічної експертизи № 80 від 30 червня 2016 року через те, що її було призначено неуповноваженою особою та об`єктом дослідження якої був матеріал вилучений у непередбачений законом спосіб, зважаючи на таке.
Повноваження слідчого ОСОБА_11 на проведення слідчих дій у кримінальному провадженні, у тому числі й на призначення у справі будівельно-технічної експертизи, підтверджується наявним у провадженні витягом з   Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 1 а.п. 17-20), що відповідає положенням ст. 214 КПК. А тому сумнівів у допустимості доказів зібраних цим слідчим з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури у Суду немає. 
Згідно зі ст. 233 КПК, право проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою (у тому числі і для проведення в ньому огляду) під час кримінального провадження може виникати без постановлення слідчим суддею відповідної ухвали лише після надання на це добровільної згоди особи, яка ним володіє. Тобто, надання вказаною особою добровільної згоди на проведення слідчих дій у її житлі чи іншому володінні не потребує наступного судового контролю (звернення постфактум з таким клопотанням до слідчого судді).
Зважаючи на те, що огляд дахового приміщення Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату здійснювався слідчим за згодою та в присутності директора школи  ОСОБА_12 (т. 1, а. п. 97-99), суд першої інстанції обґрунтовано визнав вказані протокол огляду та висновок будівельно-технічної експертизи допустимими доказами у справі.
Безпідставними є і доводи захисника у касаційній щодо недопустимості висновків експертів у кримінальному провадженні, оскільки під час касаційної перевірки Судом встановлено, що всі експертизи в справі проведені у відповідності до вимог закону, кваліфікованими експертами і у межах питань поставлених на їх вирішення слідчим, а наведені у них висновки з урахуванням зібраних і досліджених судом інших доказів містять достатню інформацію, необхідну суду для вирішення питань пов`язаних із висунутим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинуваченням.    
Рішення апеляційного суду щодо засудження ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК ґрунтується на матеріалах справи і відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Наведені в касаційній скарзі доводи захисника щодо ОСОБА_9 не спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних вироку та ухвалі і не ставлять під сумнів законність цих рішень.
Водночас, при перегляді вироку місцевого суду в частині, що стосується обвинувачення   ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції не дотримався вимог статтей 2, 7, 370, 404, 419 КПК та допустив суперечності у своїх висновках. 
Зокрема, правильно встановивши фактичні обставини справи щодо вчинених ОСОБА_8 дій, апеляційний суд не надав відповіді на доводи апеляційної скарги засудженого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, у своїй апеляційній скарзі ОСОБА_8 зазначав, що вказані кошти йому не ввірялися і заперечував правильність кваліфікації його дій судом за ч. 4 ст. 191 КК. 
Перевіривши ці та інші доводи викладені в апеляційній скарзі засудженого апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність вказаних доводів та законність вироку місцевого суду.
Проте, як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали апеляційного суду, зазначені доводи засудженого суд апеляційної інстанції фактично не розглянув і обґрунтовані відповіді на них не надав.
Відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму  Верховного  Суду України            № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» у  статті 191 КК предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке  майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання  тощо.
Для вирішення питання про наявність чи відсутність у діях засудженого складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК, апеляційному суду слід було з використанням наданих законом процесуальних можливостей та урахуванням положень статей 91, 94 КПК ретельно перевірити його доводи в апеляційній скарзі щодо правильності юридичної оцінки його дій наданої судом першої інстанції та з огляду на зібрані у кримінальному провадженні докази з`ясувати, чи ввірялися йому Миколаївською ОДА будь-які кошти на проведення ремонтних робіт, і якщо так, то у якому саме розмірі.
При цьому поза увагою апеляційного суду залишилося те, що відповідно до п. 1.1.  Договору підряду від 23 листопада 2015 року, укладеного між УКБ Миколаївської ОДА та ОСОБА_8 як фізичною особою - підприємцем, підрядник зобов`язується на свій ризик, своїми силами та засобами виконати роботи з капітального ремонту Лисогріської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату згідно проектно-кошторисної документації та здати об`єкт замовнику. Після прийняття робіт замовник відшкодовує підряднику всі понесені ним витрати. Відповідно до п. 13.2. цього Договору розрахунки за виконані роботи між сторонами проводяться на підставі документів про обсяг робіт та їхню вартість.
З огляду на те, що у вину ОСОБА_8 також вмінялося підроблення офіційних документів та їх використання (частини 1 та 4 ст. 358 КК), апеляційний суд не з`ясував з якою саме метою вчинялися ним ці дії, з метою приховати привласнення майна чи з метою заволодіти ним, що вливає на визначення способу заволодіння цими коштами, а відтак і на правильну юридичну кваліфікацію його дій у цій частині.
Таким чином, рішення апеляційного суду в частині, що стосується обвинувачення ОСОБА_8 суперечить вимогам статей 370 та 419 КПК.
Ці порушення є істотними, оскільки вони перешкодили чи могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування судом касаційної інстанції.
Враховуючи наведене колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити у цій частині новий розгляд у цьому суді.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги наведене, ретельно з використанням усіх наданих процесуальних можливостей перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_8 , дати на них обґрунтовані відповіді та з додержанням вимог статей 370, 419 КПК ухвалити законне рішення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 9 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Цю саму ухвалу та вирок Первомайського районного суду Миколаївської області від 14 липня 2017 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                            ____________________                   ____________________
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                            ОСОБА_3