Справа № 991/196/20
                                                                               Провадження №1-кп/991/2/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

"21" квітня 2020 р.                                м. Київ 

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:
головуючого:                                         ОСОБА_1 
суддів:                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
секретар судового засідання                       ОСОБА_4 
за участю:
прокурора                                                 ОСОБА_5 
захисників                                         ОСОБА_6 , ОСОБА_7 
представника юридичних осіб, 
щодо яких здійснюється провадження
ТзОВ «Енергія-Новий Розділ», 
ТзОВ НВП «Енергія-Новояворівськ»         ОСОБА_8 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві клопотання представника юридичних осіб, щодо яких здійснюється провадження ОСОБА_8 в інтересах ТОВ «Енергія-Новий Розділ» про скасування арешту по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 вересня 2018 року за № 52018000000000856 щодо ОСОБА_9 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_10 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_11 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_12 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України,
В С Т А Н О В И В: 

1. Зміст клопотання та позиції учасників
У провадженні Вищого антикорупційного суду знаходиться кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 вересня 2018 року за № 52018000000000856 щодо ОСОБА_9 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_10 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_11 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_12 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України. 
У вказаному кримінальному провадженні до суду надійшло клопотання представника ОСОБА_8 в інтересах ТОВ «Енергія-Новий Розділ» про скасування арешту майна. 
У підготовчому засіданні представник ОСОБА_8 оголосила своє клопотання та просила його задовольнити. Зокрема, захисник просила:
1)Арешт, накладений ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 17.12.2018 у справі № 760/32373/18, у вигляді заборони розпорядження та здійснення, видаткових операцій, на грошові кошти на банківських рахунках:        
-№ НОМЕР_1 IBAN: НОМЕР_2 ;
-№ НОМЕР_3 IB AN: НОМЕР_4 ;
-№ НОМЕР_5 IBAN: НОМЕР_6 ;        
-№ НОМЕР_7 IBAN: НОМЕР_8 , 
відкритих у Філії Львівського обласного управління AT «Ощадбанк» (МФО 313849) Товариством зі обмеженою відповідальністю «Енергія-Новий Розділ» (код ЄДРПОУ 33525073; вул.| Грушевського, буд. 37 місто Новий Розділ, Львівська обл., 81652), скасувати в частині заборони розпорядження та здійснення платежів з виплати заробітної плати та платежів до державного та місцевого бюджетів (податків).        
2)Арешт, накладений ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 30.08.2019 у справі № 760/24817/19, у вигляді заборони розпорядження та здійснення видаткових операцій, на грошові кошти на банківських рахунках:
-№ НОМЕР_9 IBAN: НОМЕР_10 в АТ «Альфа-Банк») (МФО 300346);
-№ НОМЕР_11 IBAN: НОМЕР_12 , в AT АКБ «Львів» (МФО 325268), 
відкритих Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія-Новий Розділ» (код ЄДРПОУ 33525073; вул. Грушевського, буд. 37 місто Новий Розділ, Львівська- обл., 81652), скасувати в частині заборони розпорядження та здійснення платежів з виплати заробітної плати та платежів до державного та місцевого бюджетів (податків).
Клопотання було обґрунтовано тим, що арештовані кошти не є доходом за 2013-2015 роки, а є доходом за 2018-2019 роки, що арешт грошей можливий лише як доказів, однак мета арешту грошей у ухвалі слідчого судді зазначена інша, сам арешт накладено не в межах строків досудового розслідування, слідчий суддя дослідив докази (висновок експертизи) на що не мав права, адже розмір неправомірної вимоги має встановлюватися судом, а не слідчим суддею, арешт порушує права мешканців м. Новий Розділ, оскільки є ризик зупинення надання комунальних послуг в умовах карантину.
У судовому засіданні захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_6 підтримали клопотання, надали відповідні пояснення та просили його задовольнити.
Від обвинувачених та решти їх захисників надійшли клопотання, що останні не заперечують проти розгляду вказаного клопотання у їх відсутність, просили визнати їх явку поважною, у зв`язку із введеними заходами через карантин, та просили клопотання задовільнити.
Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні не заперечила проти задоволення клопотання в редакції прохальної частини, яка була подана представником ОСОБА_8 ; вказала, що підстава для накладення арешту відпала, проте не погодилась, що арешт був накладений необґрунтовано.

2. Релевантне законодавство
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен урахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування спеціальної конфіскації, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 174 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявляти клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.
За змістом ч. 1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Частиною 2 ст.170 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів, спеціальної конфіскації, конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, а також відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано. 
Отже законом передбачено застосування двоскладового тесту при вирішенні слідчим суддею або судом питання щодо скасування арешту майна – для його вирішення необхідно дати відповідь на два питання: (1) Чи відпала потреба в подальшому застосуванні арешту майна? (2) Чи було арешт накладено необґрунтовано?
3. Оцінка та мотиви суду
Вивчивши доводи клопотання, вислухавши думку учасників судового провадження, суд дійшов наступних висновків.
Ухвалами слідчих суддів Солом`янського районного суду м. Києва від 17 грудня 2018 року та від 30 серпня 2019 року були задоволені клопотання детективів НАБУ на накладено арешт, у вигляді заборони розпорядження та здійснення видаткових операцій на грошові кошти, які знаходяться у банківських установах на відповідних рахунках, відкритих ТОВ «Енергія-Новий Розділ». Також, накладено арешт на кошти Товариства шляхом накладення заборони на їх відчуження, розпорядження та користування.
Відповідні арешти було накладено з посиланням на те, що детективами доведено, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання в права Товариства, а також з метою забезпечення стягнення з юридичної особи неправомірної вигоди. Зокрема, суд, виносячи ухвали, послався на п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України. 
Для вирішення питання щодо необхідності скасування арешту судом буде застосовано вищенаведений 2-складовий тест.
(1) Чи відпала потреба в подальшому застосуванні арешту майна?
Під час розгляду клопотання про скасування арешту, судом проаналізовано, чи відпала потреба, визначена слідчим суддею, під час постановлення відповідних ухвал слідчих суддів Солом`янського районного суду м. Києва від 17 грудня 2018 року та від 30 серпня 2019 року. 
У відповідності до ст. 96-3 КК України підставами для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру є вчинення її уповноваженою особою від імені та в інтересах юридичної особи будь-якого із злочинів, передбачених у статтях 209 і 306, частинах першій і другій статті 368-3, частинах першій і другій статті 368-4, статтях 369 і 369-2 цього Кодексу, незабезпечення виконання покладених на її уповноважену особу законом або установчими документами юридичної особи обов`язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення будь-якого із злочинів, передбачених у статтях 209 і 306, частинах першій і другій статті 368-3, частинах першій і другій статті 368-4, статтях 369 і 369-2 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 96-6 КК України до юридичних осіб судом можуть бути застосовані такі заходи кримінально-правового характеру: штраф; конфіскація майна; ліквідація. … При застосуванні заходів кримінально-правового характеру юридична особа зобов`язана відшкодувати нанесені збитки та шкоду в повному обсязі, а також розмір отриманої неправомірної вигоди, яка отримана або могла бути отримана юридичною особою.
Як передбачають положення ст. 96-7 КК України , штраф - це грошова сума, що сплачується юридичною особою на підставі судового рішення. Суд застосовує штраф виходячи з двократного розміру незаконно одержаної неправомірної вигоди.
Як убачається з обвинувального акта, кримінальними правопорушеннями, у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спричинено тяжкі наслідки у вигляді втрати активів на суму 1 425 737 709,22 гривень (а. п. 240, т. 1). По справі заявлено цивільний позов (а.п. 70-84, т. 2) на вказану суму.
На думку сторони обвинувачення, відповідно до ч. 1 ст. 96-3 КК України підставою для застосування до ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» (ЄДРПОУ 33525073) заходів кримінально-правового характеру є вчинення його уповноваженими особами - директором та фінансовим директором від імені та в інтересах ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» злочину, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України.
У цій справі ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» є юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження, отже суд відхиляє доводи прокурора ОСОБА_5 про те, що на даний момент відпала потреба в подальшому застосуванні арешту. 
(2) Чи було арешт накладено необґрунтовано? 
Зі змісту ст. 96-6 та 96-7 КК України, зокрема, того, що суд застосовує штраф виходячи з двократного розміру незаконно одержаної неправомірної вигоди, не вбачається, що грошова сума виплачується виключно за рахунок грошових коштів, які були отримані або могли бути отримані як неправомірна вигода. 
У зв`язку з наведеним суд відхиляє доводи представника ОСОБА_8 про необґрунтованість арешту, оскільки арештовані кошти не є доходом Товариства від діяльності, яка здійснювалася в 2013 – 2015 роках, а є коштами отриманими від споживачів у вигляді оплати наданих Товариством комунальних послуг у 2018-2019 роках. 
Слідчий суддя, постановляючи ухвалу про накладення арешту, виходив із того, що відповідно до ч. 8 ст. 170 КПК України вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою. Слідчий суддя вважав, що особливо великий розмір отриманої неправомірної вигоди ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» дає обґрунтовані підстави стверджувати, що обсяги грошових коштів, які знаходяться на вищезазначених рахунках потенційно менші за розміри неправомірної вигоди, одержаної цією юридичною особою, що прямо свідчить про необхідність застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження. Отже, необхідною мірою кримінального процесуального примусу є накладення арешту на кошти, які знаходяться на банківських розрахункових рахунках ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» з метою стягнення з нього отриманої неправомірної вигоди, що кореспондується з вимогами кримінального процесуального інституту арешту майна. Відповідно до положень ст. 31 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції» 18.10.2006, кожна Держава-учасниця вживає, максимальною мірою, можливою в рамках її внутрішньої правової системи, таких заходів, які можуть бути необхідними для забезпечення можливої конфіскації доходів від злочинів, що визначені цією Конвенцією, або майна, вартість якого відповідає вартості таких доходів. Кожна Держава-учасниця вживає таких заходів, які можуть бути необхідними для забезпечення можливості виявлення, відстеження, заморожування або арешту будь-чого з переліченого в ч. 1 цієї статті з метою подальшої конфіскації.
За вказаних обставин, певне тимчасове втручання в реалізацію права власності, яке прямо передбачено законом, не суперечить змісту ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки переслідує легітимну мету в суспільних інтересах розгляду кримінального провадження, з дотриманням справедливого балансу інтересів.
У суду на даному етапі розгляду справи відсутні підстави вважати, що накладений арешт є нерозумним та неспіврозмірним обмеженням права власності завданням кримінального провадження.
Посилання представника на те, що арештовані кошти не є доходом Товариства від діяльності, яка здійснювалась у 2013 - 2015 роках, а були отримані від споживачів у вигляді оплати наданих Товариством комунальних послуг у 2018-2019 роках, а також на те, що відсутні правові підстави накладення арешту, не свідчать про те, що арешту був накладений необґрунтовано, адже метою застосування арешту була забезпечення стягнення з юридичної особи неправомірної вигоди, що передбачено п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України.
Відносно доводів адвоката, щодо недопустимості доказів, зібраних з порушенням вимог кримінально процесуального закону, то положення ч. 1 ст. 89 КПК України визначають, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Доводи щодо накладення арешту слідчим суддею поза межами строку досудового розслідуванні, а саме під час виконання вимог ст. 290 КПК судом відхиляються, оскільки відповідно до ч.4 ст. 110 КПК, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. У цьому кримінальному провадженні обвинувальний акт затверджений прокурором 26 грудня 2019 р. Крім того, оцінка дотримання процедури розгляду питання застосування заходів забезпечення кримінального провадження слідчим суддею не є компетенцією суду першої інстанції під час підготовчого судового засідання, і не призводить до скасування арешту, адже, як уже зазначалося, згідно зі ст. 174 КПК, арешт може бути скасовано, якщо в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Що стосується доводів представника про те, що арешт коштів блокує господарську діяльність Товариства, а також те, що арешт коштів унеможливлює подальше надання Товариством послуг та зумовлює припинення послуг централізованого водопостачання та водовідведення, що у свою чергу ставить під загрозу санітарно-епідеміологічне становище у місті Новий Розділ, Львівської області, життя та здоров`я його жителів в умовах карантину, то до вказаного суд відноситься критично, оскільки жодних доказів цьому суду не надано, зазначене носить характер припущення, як убачається з долучених до клопотання документів, Товариство у повному обсязі здійснює господарську діяльність. Більше того, зі змісту довідки про юридичну особу, складеної детективом, щодо ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» (а.п. 90 т. 2), яка є додатком до обвинувального акту, станом на 26.12.2019 року в Товариство було відкрито 37 розрахункових рахунків. Разом із цим у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про фінансове становище Товариства. 
Більше того, в ухвалі Солом`янського районного суду м. Києва від 30 серпня 2019 року, яка була долучена до клопотання про скасування арешту та на підставі якої був накладений арешт, про часткове скасування якого просить заявник, зазначено:
«Відповідно до листа ДП «Енергоринок» від 20.08.2019 № 01/29-16144, станом на 01.09.2018 року вказане підприємство мало заборгованість перед ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» за поставлену електроенергію на суму 134 973 406,49 грн, переважна частина якої виникла у результаті поставки електричної енергії у 2013-2015 років. Вказана заборгованість мала погашатись на розрахунковий рахунок ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» № НОМЕР_3 , відкритий у АТ «Ощадбанк». У вересні 2018 року на вказаний рахунок ДП «Енергоринок» перераховано грошові кошти в сумі 12 672 453,82 грн. Водночас, з метою забезпечення стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 17.12.2018 (справа № 760/32373/18, провадження № 1-кс/760/16286/18) накладено арешт на усі рахунки ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» відомі на той час органу досудового розслідування, у т.ч. і на рахунок № НОМЕР_3 . В свою чергу, посадові особи ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» маючи на меті отримати вказану дебіторську заборгованість підготували та направили до ДП «Енергоринок» лист від 25.04.2019 № 1264 у якому просили перераховувати решту заборгованості на розрахунковий рахунок № НОМЕР_9 , відкритий наприкінці 2018 року. У період з квітня 2019 року по червень 2019 року, ДП «Енергоринок» перераховано на розрахунковий рахунок № НОМЕР_9 грошові кошти в сумі 3 917 467,09 грн.
Таким чином, на даний час ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» (ЄДРПОУ 33525073) є власником майнових прав (активу) на суму 118 383 485,58 грн у вигляді дебіторської заборгованості ДП «Енергоринок» за поставлену електроенергію.
Крім того, відповідно до бази даних АС «Податковий блок» ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» вже після вищевказаного накладення арешту відкрило нові банківські рахунки, а саме:
НОМЕР_9 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 відкриті у АТ «Альфа-Банк» (МФО 300346).
НОМЕР_11 , НОМЕР_12 відкриті у АТ АКБ «Львів» (МФО 325268).»
Таким чином, з урахуванням великої кількості розрахункових рахунків Товариства, істотної дебіторської заборгованості перед Товариством, яка продовжувала погашатися після винесення первісної ухвали про накладення арешту 17 грудня 2018 року, представником ОСОБА_8 не надано доказів, які б свідчили про відсутність можливостей та грошових коштів для виплати заробітної плати та платежів до державного та місцевого бюджетів (податків).
Суд також відхиляє доводи представника про те, що слідчий суддя дослідив докази (висновок експертизи) на що не мав права, адже розмір неправомірної вимоги має встановлюватися судом, а не слідчим суддею, оскільки додання до клопотання про арешт майна оригіналів або копій документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання прямо передбачено абз. 2 ч. 2 ст. 171 КПК України.
Отже необґрунтованості застосування слідчим суддею арешту майна судом не встановлено.
Оскільки на даний час розгляд кримінального провадження триває, судове рішення не ухвалене, по справі призначено підготовче засідання, арешт на рахунки Товариства є співмірним заходом забезпечення кримінального провадження; в ході розгляду клопотання, судом не встановлені та учасниками провадження не доведені обставини, які б давали підстави вважати, що на даний час відпала потреба у дії такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, заявником не доведено необґрунтованості накладення такого арешту, а тому підстави для скасування арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження – відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.170-174, 372, 376 КПК України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
У задоволенні клопотання представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, ОСОБА_8 в інтересах ТОВ «Енергія-Новий Розділ» про скасування арешту майна – відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали може бути включено до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуючий суддя:                                                                 ОСОБА_1 

Судді:                                                                                                         ОСОБА_2        

                                                                                                              ОСОБА_3