Ухвала
02 червня 2020 року
м. Київ
справа № 562/1629/17
провадження № 51-1416км20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                    ОСОБА_4 ,
прокурора                                                        ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                                      ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017180130000092 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Здолбунова Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 раніше судимого - 10 квітня 2017 року вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки,
 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 309  КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 липня 2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:
-         ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України в редакції від 01 червня 2010 року строком на 10 років;
-         ч. 3 ст. 153 КК України в редакції від 01 червня 2010 року строком на 13 років;
-         ч. 3 ст. 185 КК України строком на 3 роки 6 місяців;
-         ч. 1 ст. 309 КК України строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років.
На підставі ч. 4 ст. 70  КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 10 квітня 2017 року та більш суворим за даним вироком, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді  позбавлення волі строком на 13 років.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 08 лютого 2017 року приблизно о 16:00 в приміщенні громадської вбиральні неподалік житлового будинку на АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, з мотивів задоволення статевої пристрасті, погрожуючи малолітній ОСОБА_8 застосуванням фізичного насильства за допомогою висловлювань та жестів, які остання сприйняла як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, використовуючи свою фізичну перевагу над потерпілою та її безпорадний стан, яка через свій вік не могла чинити йому активного опору, всупереч її волі, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.
Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на задоволення статевої пристрасті, у цей же день ОСОБА_7 , всупереч волі малолітньої ОСОБА_8 , перевів останню від вбиральні до металевого вагончика, де погрожуючи застосуванням фізичного насильства, використовуючи безпорадний стан потерпілої, зумовлений її малолітнім віком, вчинив всі дії, які вважав необхідними для вчинення з нею гетеросексуального статевого акту, проте з фізіологічних причин, які не залежали від його волі, не зміг довести злочин до кінця, у зв`язку з чим продовжив дії, спрямовані на задоволення власної статевої пристрасті неприродним способом, чим порушив її статеву недоторканість та нормальний фізичний, психічний та соціальний розвиток.
Крім цього, на початку лютого 2017 року поблизу мосту на вул. Гончара у м. Здолбунові Рівненської області ОСОБА_7 , незаконно, без мети збуту придбав шляхом привласнення знайдені два паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 6,379 грам, обіг якого заборонено, та незаконно зберігав без мети збуту при собі до вилучення 08 лютого 2017 року вказаного наркотичного засобу працівниками поліції під час особистого обшуку.
Також, 10 грудня 2016 року приблизно о 18:30 ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, незаконно проник у житловий будинок на АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Nokia 6267», кинджал, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 415, 70 грн. 
За змістом ухвали Рівненського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152  КК України у редакції від 01 червня 2010 року та за ч. 3 ст. 153 КК України у редакцій від 01 червня 2010 року перекваліфіковано на ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України у редакції від 11 січня 2019 року та відповідно ч. 4 ст. 153 КК України у редакції від 11 січня 2019 року  та призначено йому покарання за : 
-         ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України у редакції від 11 січня 2019 року у виді позбавлення волі строком на 10 років;
-         ч. 4 ст. 153 КК України у редакції від 11 січня 2019 року у виді позбавлення волі строком на 9 років;
-         ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком  на 3 роки;
-         ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
На підставі ч. 4 ст. 70  КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 10 квітня 2017 року та більш суворим за даною ухвалою, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді  позбавлення волі строком на 10 років.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 4 ст. 153 КК України у редакції від 11 січня 2019 року, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінально правопорушення та особі засудженого через м`якість і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що нова редакція ст. 153 КК України  від 11 січня 2019 року передбачила новий вид кримінального карного діяння «сексуальне насильство», яке відрізнялося від попередньої редакції за якою було обвинувачено ОСОБА_7 та розширено межі злочинної поведінки в сексуальній сфері. Зазначені зміни не поліпшують становища винуватої особи, а фактично погіршують, тому вважає, що у суду апеляційної інстанції не було підстав застосовувати зворотню дію кримінального закону у часі.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, а захисник заперечував проти її задоволення. 
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та захисника, колегія суддів дійшла висновку, що провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі – Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. 
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 зазначеного Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Положенням ч. 2 ст. 434-1 КПК України визначено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
На підставі наведених положень виникла необхідність у передачі кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на розгляд об`єднаної палати у зв`язку з  необхідністю відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати виходячи з наступного.
Так, Законом України «Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень конвенції ради Європи про запобігання насильству жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» №2227-VIII від 06 грудня 2017 року (далі Закон №2227-VIII ) внесено зміни до Кримінального кодексу України, якими статті 152 та 153 КК України викладено в нових редакція. 
У частину 1 ст. 152 КК України до внесення в неї змін Законом України №2227-VIII від 06 грудня 2017 р. було встановлено відповідальність за: зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. У ч. 1 ст. 153 КК України до внесення в неї змін зазначеним Законом було встановлено відповідальність за: задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Після внесення змін до вказаних статей їх норми набули такого змісту:
ч. 1 ст. 152 КК України - вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування);
ч. 1 ст. 153 КК України- вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство).
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, дії ОСОБА_7 крім іншого були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України у редакції Закону України № 2295-VI від 01 червня 2010 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за злочини проти статевої свободи та недоторканості особи» (далі Закон України № 2295-VI), які виразилися у закінченому замаху на зґвалтування малолітньої, тобто статевих зносинах із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Суд апеляційної інстанції не погодився з рішенням суду першої інстанції, вказавши, що судом не було враховано зміни до вищевказаної статті, а тому суд, посилаючись на положення ст. 5 КК України, кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України в редакції Закону № 2227-VIII, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років та за  ч. 4 ст. 153 КК України в редакції Закону № 2227-VIII у виді 9 років позбавлення волі.
Разом із тим, як слідує з постанови Верховного Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 04 грудня 2019 року (провадження № 51-3955км19) предметом розгляду касаційного суду були матеріали кримінального  провадження щодо ОСОБА_10 за обвинуваченням  у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України за кваліфікацією дій як зґвалтування малолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та з використанням безпорадного стану потерпілої.
Місцевий суд вироком, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, визнав винуватим ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 152 КК України у вчиненні зґвалтування, тобто дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло потерпілої ОСОБА_11 , яка не досягла 14 років, з використанням геніталій, без добровільної згоди та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців, тобто за санкцією цієї норми у редакції Закону № 2227-VIII.
Розглянувши справу, колегія суддів дійшла до висновку, що диспозиція ст. 152 КК України у редакції Закону № 2227-VIII за своєю суттю розширює межі злочинної поведінки (криміналізуючи певні дії сексуального характеру) в сексуальній сфері, передбачаючи відповідальність не лише за статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, як було визначено кримінальним законом до внесення змін вказаним вище Законом, але й тоді,  коли  відсутня добровільна згода потерпілої особи. А тому колегія суддів дійшла до висновку, що зміни до ст. 152 КК України свідчать про нормативне розширення змісту поняття зґвалтування,  криміналізацію певних дій сексуального характеру та такі зміни диспозиції статті не поліпшують становище винуватої особи, а фактично погіршують, а тому в цьому випадку підстав для застосування зворотної дії кримінального закону в часі щодо диспозиції аналізованої статті КК України немає.
З вказаним висновком колегія суддів погодитися не може, оскільки, на переконання колегії суддів, вирішувати питання чи відбулося пом`якшення кримінальної відповідальності чи іншим чином поліпшення становища особи, що вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України слід окремо у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи.
На думку колегії суддів між попередньою і чинною редакціями статті 152 КК України має місце правова наступність. І це означає, що хоча диспозиція норми ст. 152 КК України була розширена за змістом, однак диспозиція ч. 4 ст.152 КК України не свідчить про покращення чи погіршення становища особи у будь-який спосіб у порівнянні з попередньою конструкцією цього складу злочину. Вбачається саме правова наступність між положеннями КК України в редакції до набрання чинності Законом № 2227-VIII з ч. 4 ст. 152 КК України та ч. 4 ст. 152 КК України в редакції Закону № 2227-VIII (вагінальне статеве проникнення, поєднане з використанням безпорадного стану потерпілого (потерпіла особа в силу малолітнього віку не усвідомлювала значення дій, які вчиняються стосовно неї) та з ч. 3 ст. 153 КК України (задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування насильства, поєднаного з використанням безпорадного стану потерпілого ( потерпіла особа в силу  малолітнього віку не усвідомлювала значення дій, які вчинюються стосовно неї). 
Так, зміст ст. 5 КК України передбачає три підстави зворотної дії кримінального закону у часі: 1) скасування злочинності діяння; 2) пом`якшення кримінальної відповідальності; 3) іншим чином поліпшення становища особи, яка вчинила злочин.
Розглядаючи питання  про можливість зворотної дії в часі чинних редакцій статі 152 КК України як закону, що пом`якшує кримінальну відповідальність необхідно порівнювати караність відповідних діянь, що випливає з «новою» та з «старої» редакції ст. 152 КК України. Карністю діянь в даному випадку  є санкції статей (частин статей) Особливої частини, а при порівнянні караності незакінчених злочинів також повинні братися до уваги положення ч.ч. 2, 3 ст. 68 КК України, оскільки передбачені ними правові наслідки не залежать від індивідуальних особливостей вчинення злочину та мають типізований характер.
Чинна редакція статей  152-154 КК України що найменше не пом`якшує кримінальну відповідальність за відповідне діяння у порівнянні з редакцією статей Закону № 2295-VI.
Однак, винятки з цього становлять різні варіанти вчинення дій сексуального характеру щодо малолітніх.
Так, повертаючись до кваліфікацій діянь ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2295-VI, які були кваліфіковані як закінчений замах на зґвалтування малолітньої, тобто статевих зносинах із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, то колегія суддів вважає, що з урахуванням того, що дія санкція редакції Закону № 2295-VI ч. 4 ст. 152 КК України передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років позбавлення волі, а з огляду на «нову» редакцію вказаної статті, санкція якої нині передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років, такі діяння ОСОБА_7 слід кваліфікувати як злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2227-VIII.
На підтвердження необхідності відступлення відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому вищезазначеному рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати слід також вказати про кваліфікацію дій ОСОБА_7   за ч. 3 ст. 153 КК України.
Зокрема, судом першої інстанцій дії ОСОБА_7 , які виразилися у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненим щодо малолітньої,  були кваліфіковані за ч. 3 ст. 153 КК України у редакції Закону № 2295-VI .
В свою чергу, апеляційний суд перекваліфікував такі дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 153 КК України у редакції Закону № 2227-VIII на ч. 4 ст. 153 КК України в редакції Закону № 2227-VIII.
Проте, з внесеннями змін до Кримінального кодексу України Законом № 2227-VIII нова редакція статті 152 КК України об`єднала за змістом статті 152 та 153 КК України. Склад злочину, передбачений ст. 153 КК України було звужено в частинні діяння та розширено у частині способу. Низка діянь, що раніше кваліфікувалася за ст. 153 КК України, нині кваліфікуються за ст. 152 КК України.
Так, з урахуванням законодавчих змін, внесених в диспозиції ст. 152, 153 КК України,  частину дій ОСОБА_7 , які були кваліфіковані за ч. 3 ст. 153 КК України у редакції Закону № 2295-VI як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненим щодо малолітньої, слід було кваліфікувати за ч. 4 ст.152  КК України (вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинені щодо особи, яка не досягла 14 річного віку), а частину дій як вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, повинні отримати окрему кваліфікацію за ч. 4 ст. 153 КК України
Санкція ч. 3 ст. 153 КК України в редакцій Закону № 2295-VI  за вчинення дій, які виразилися у задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненим щодо малолітньої, передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років.
Санкція ч. 4 ст. 152 КК України в редакції Закону № 2227-VIII за вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинені щодо особи, яка не досягла 14 річного віку, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років.
Санкція ч. 4 ст. 153 КК України у редакції Закону № 2227-VIII за насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.
На відміну  від висновку, висловленому в постанові Верховного Суду від 04 грудня 2019 року (провадження № 51-3955км19), відповідно до якого дії ОСОБА_7 слід було кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2295-VI (закінчений замах на зґвалтування малолітньої, тобто статевих зносинах із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи), а призначати покарання за санкцією статті ч. 4 ст. 152 КК України Закону № 2227-VIII. Та дії ОСОБА_7 , які виразилися у  задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненим щодо малолітньої слід було б кваліфікувати за ч. 3 ст. 153 КК України у редакції Закону № 2295-VI , а санкцією слід було визначити за ч. 4 ст. 152 КК України  у редакції Закону № 2227-VII.
З огляду на це, а також на вищевикладені аргументи на користь протилежного правового висновку з указаного питання, колегія суддів уважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому вищезазначеному рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати, у зв`язку із чим провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Керуючись статтями 441 434-1, 434-2 КПК України, Суд
постановив: 
Передати матеріали провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №12017180130000092 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                        ОСОБА_3