Постанова
Іменем України
21 травня 2020 року
м. Київ
справа № 760/21174/13-к
провадження № 51-5754км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисників                                                  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , засудженого                                           ОСОБА_8 , 
перекладача                                              ОСОБА_9 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 15 серпня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013110090005792, за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, уродженця м. Каспі (Грузія), зареєстрованого у тому АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК);
ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина Грузії, уродженця м. Зугдіді (Грузія), зареєстрованого у тому АДРЕСА_3 , жителя АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком  Солом`янського районного суду м. Києва від 16 червня 2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, та призначено кожному покарання  із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць 2 дні з конфіскацією майна, яке є їх особистою власністю.
За цим же вироком також засуджено ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнано винуватими у тому, що  вони 2 травня 2013 року о 01:30 на вул. Борщагівській, 122 у м. Києві, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_11 з метою заволодіння майном ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підійшли та оточили останніх. Надалі ОСОБА_11 , з метою подолання можливого опору з боку потерпілих, направив пневматичний пістолет марки «KWC» №10370952 в бік потерпілих,  погрожуючи таким чином застосуванням насильства, яке є небезпечним для  життя і здоров`я останніх, при цьому  ОСОБА_10 та ОСОБА_8 також подавляли волю потерпілих до опору і наказали ОСОБА_12 та ОСОБА_13 негайно передати їм належне останнім майно. Після цього нападники відкрито заволоділи належними ОСОБА_12 та ОСОБА_13 грошима та майном на загальну суму 3 486 грн та 1 420 грн відповідно.  У такий спосіб ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 завдали потерпілим матеріальної шкоди на вказані суми.
Київський апеляційний суд ухвалою від 15 серпня 2019 року залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор зазначає, що апеляційний суд не надав належної оцінки доводам, викладеним в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, про безпідставність застосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_10 положень ст. 69 КК при призначенні засудженим  покарання за ч. 2 ст. 187 КК та не навів переконливих мотивів ухваленого рішення. За твердженням скаржника, згаданий суд залишив поза увагою допущені при ухваленні вироку  порушення норм матеріального права і, повною мірою не врахувавши тяжкості злочину, обставин його вчинення та його наслідків, необґрунтовано погодився з неправомірним рішенням місцевого суду про  призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання, нижчого від найнижчої межі, визначеної санкцією ч. 2 ст. 187 КК. Прокурор  вважає, що оспорювана ухвала не відповідає ст. 419 КПК.
На вказану скаргу захисник засудженого ОСОБА_8 – адвокат ОСОБА_6 подав заперечення, в яких, посилаючись на необґрунтованість заявлених прокурором вимог, просить  залишити  його скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу,  просив ухвалу апеляційного суду скасувати  й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_6 , а також захисник засудженого  ОСОБА_10 – адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги, вважали оспорюване судове рішення законним та обґрунтованим.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості   ОСОБА_8 та ОСОБА_10   у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, та правильність кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 187 КК в касаційній скарзі прокурора не оспорюються, тому Верховний Суд  судових рішень у цій частині не переглядає.
При цьому згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Щодо стосується доводів, наведених у скарзі прокурора, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування положень ст. 69 КК та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, то вони, на думку Суду, є необґрунтованими з огляду на таке. 
Згідно зі ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Виходячи із законодавчих положень, каральна функція не є домінуючою, а  обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й  суспільства.
Відповідно до ст. 65 КК особі, котра вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості скоєного злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
За нормами ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та  істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за  корупційний злочин, зокрема, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких заявлені вимоги визнано необґрунтованими.
У результаті перевірки провадження в порядку касаційної процедури встановлено, що апеляційний суд при перегляді вироку щодо  ОСОБА_8 та ОСОБА_10 дотримався наведених вимог закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду, подав на нього апеляційну скаргу, в якій навів відповідні аргументи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 69 КК) та про м`якість призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання. У зв`язку з чим просив апеляційний суд скасувати у цій частині оспорюване рішення і ухвалити новий вирок, яким призначити засудженим більш суворе покарання в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК без застосування вимог ст. 69 КК.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо  ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у межах скарги прокурора, апеляційний суд ретельно перевірив викладені у ній доводи, які є аналогічними доводам у його касаційній скарзі, проаналізував їх, заначивши в ухвалі правові підстави, якими керувався при відхиленні доводів сторони обвинувачення.
Зокрема, апеляційний суд урахував, що місцевий суд відповідно до ст. 65 КК при виборі заходу примусу разом зі ступенем тяжкості вчинених кримінальних правопорушень узяв до уваги дані про особу кожного із винних, зокрема те, що  вони раніше не були судимі, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, а також їх вік, стан здоров`я,  наявність у кожного з них на утриманні неповнолітніх дітей.
Водночас згаданий суд зважив на встановлені місцевим судом пом`якшуючі покарання обставини – щире каяття засуджених, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування потерпілім завданих збитків, думку потерпілих  про призначення  ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а також позитивні характеристики ОСОБА_8 .
З огляду на наведене, апеляційний суд умотивовано погодився з висновком суду першої інстанції про те, що вказані обставини, які пом`якшують покарання, та дані про осіб винних у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину і свідчать про можливість призначення  ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 вказаного Кодексу, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 187 КК.
Не залишилися без оцінки і доводи прокурора про відсутність  у ОСОБА_8 та ОСОБА_10 щирого каяття на тій підставі, що останні щиро розкаялися лише під час виступу в судових дебатах з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Як правильно зазначив згаданий суд, щире каяття  має ґрунтуватися не лише на вербальному висловленні  критики своєї поведінки, а на діях,  які характеризують бажання винної особи виправити ситуацію, що склалась.
Під час апеляційного перегляду апеляційний суд установив, що засуджені повністю визнали свою вину у вчиненому злочині, в повному обсязі відшкодували завдані збитки потерпілим, хоча цивільних позовів останні не заявляли, і дійшов висновку, що місцевий суд правильно визнав щире каяття пом`якшуючою покарання обставиною, а доводи прокурора про протилежне –непереконливими.
Також апеляційний суд, перевіривши доводи  прокурора про безпідставне врахування судом наявності на утриманні кожного з засуджених малолітніх дітей, дійшов висновку про їх необґрунтованість, оскільки наявними в матеріалах справи даними підтверджуються вказані обставини. 
Крім того, апеляційний суд розглянув аргументи прокурора про перебування засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у розшуку і визнав їх неспроможними, навівши в ухвалі відповідні мотиви, які ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
При цьому апеляційний суд, указуючи на правильність призначення засудженим покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 187 КК, при ухваленні свого рішення врахував той факт, що у цьому  випадку за менш  сприятливих умов, ніж звільнення за вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з під-варти  у зв`язку з відбуттям строку  покарання, це давало би підстави для застосування до кожного з них положень ч. 5 ст. 72 КК  (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) та зарахування у строк покарання у виді позбавлення волі строку їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (відповідало би покаранню у виді 4 років 2 місяців 4 днів), що за наявності обґрунтованих підстав для застосування положень ст. 69 КК до кожного з обвинувачених не дає приводу вважати обраний кожному з них захід примусу м`яким.
Зважаючи на викладене, Суд вважає, що апеляційний суд навів достатні підстави для спростування доводів в апеляційній скарзі прокурора щодо безпідставності застосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_10 положень ст. 69 КК та правильно залишив вирок місцевого суду без зміни, навівши переконливі мотиви на обґрунтування ухваленого рішення. 
У контексті викладеного Суд не вбачає причин вважати, що у цьому провадженні апеляційний суд необґрунтовано визнав правомірним застосування ст.  69 КК та справедливим обраний засудженим захід примусу. Достатніх переконливих доводів про протилежне та про відсутність обставин, які, на переконання судів нижчих інстанцій, істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, в касаційній скарзі не міститься.
Що стосується доводів прокурора про те, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 73 КК  при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання визначив його строк за ч. 2 ст. 187 КК не лише у роках та місяцях, а й у днях, то наведене порушення не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412  КПК і не тягне за собою скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судового рішення.
Отже, призначене   ОСОБА_8 та ОСОБА_10   покарання із застосуванням ст. 69 КК є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.  Це покарання відповідає його меті та загальним засадам, визначеним у статтях 50, 65 КК. 
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку  здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування оспорюваної ухвали, при розгляді кримінального провадження в порядку касаційної процедури не встановлено.
Тому касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 15 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, – без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                    ОСОБА_3