ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 р.	Справа № 520/11790/19	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Сіренко О.І.,
Суддів: Кононенко З.О. ,  Калиновського В.А. ,
за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитра Анатолійовича на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.11.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Мороко А.С., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 21.11.19 року по справі № 520/11790/19
за позовом      Фермерського господарства "Олежське-Агро"  
до      Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитра Анатолійовича              
про визнання протиправною та нечинною постанови,

ВСТАНОВИВ:

Позивач,  Фермерське господарство "Олежське-Агро", звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до приватного виконавця виконавчого  округу Харківської області Бабенка Дмитра  Анатолійовича, в якому просить суд  визнати протиправною та нечинною постанову про відкриття виконавчого провадження  ВП № 60382107 про стягнення з фермерського господарства "Олежське-Агро" основної винагороди приватного виконавця в сумі 52077,59 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що  оскільки боржником не виконано рішення Господарського суду Харківської області від 20.02.2019 по справі     № 922/3229/18, підстави для стягнення  основної винагороди з фермерського господарства "Олежське-Агро" на користь приватного виконавця - відсутні.
          21 листопада 2019 року рішенням Харківського окружного адміністративного суду адміністративний позов фермерського господарства "Олежське-Агро"  до приватного виконавця виконавчого  округу Харківської області Бабенка Дмитра  Анатолійовича про визнання протиправною та нечинною постанови - задоволено.
Визнано протиправною та скасовано постанову приватного виконавця виконавчого  округу Харківської області Бабенка Дмитра Анатолійовича від 22.10.2019 про відкриття виконавчого провадження ВП № 60382107 про стягнення з фермерського господарства "Олежське-Агро" основної винагороди приватного виконавця в сумі 52077 грн 59 коп.
Стягнуто на користь фермерського господарства "Олежське-Агро" за рахунок бюджетних асигнувань приватного виконавця виконавчого  округу Харківської області Бабенка Дмитра  Анатолійовича судовий збір у розмірі 1921грн.
          Відповідач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовної заяви. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на помилковість застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права,  що призвело до неправильного вирішення  справи. Стверджує, що постанова про відкриття виконавчого провадження  ВП № 60382107 про стягнення з фермерського господарства "Олежське-Агро" основної винагороди приватного виконавця в сумі 52077,59 грн. не підлягає скасуванню. Посилаючись на викладені доводи, вважає позовні вимоги такими, що задоволенню не підлягає.
Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час та дату слухання справи був повідомлений належним чином.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи, що відповідач по справі був належним чином повідомлений про час та дату слухання справи, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності представника відповідача.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, щоРішенням Господарським судом Харківської області від 20 лютого 2019 року по справі № 922/3229/18 стягнуто  з фермерського господарства  "Олежське-Агро" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Агропром-центр" 304377,03 грн - основного боргу,    77616,14 грн - відсотків за користування товарним кредитом, 15212,76 грн - пені, 1275,87 грн - 3% річних, 114597,95 грн- 30% штрафу та 7696,20 грн судового збору.
19.03.2019 на виконання вказаного рішення Господарським судом Харківської області  видано наказ по справі № 922/3229/18.
На підставі вказаного наказу приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Близнюковим  Ю.В. відкрито виконавче провадження № 590003350.
На виконання наказу № 922/3229/18, виданого Господарським судом Харківської області  30.09.2019 позивачем перераховано на адресу приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Близнюкова Ю.В. суму 92466,13 грн, що підтверджується виписками банку  (а.с. 37-38).
Як вбачається із платіжного доручення № 1566 від 30.09.2019 приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Близнюковим  Ю.В. перераховано стягувачу, ТОВ "Агропром-центр", суму 84416,62 грн.
Так, приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області     Близнюковим  Ю.В. стягнуто на свою користь винагороду в розмірі 8249,51 грн (різницю між перерахованими сумами), що підтверджується вказаним платіжним дорученням.
26.04.2019 року приватним виконавцем  виконавчого округу Харківської області Близнюковим  Ю.В. на підставі  ст. 3, ч. 3 ст. 40, ст. 45 Закону України "Про виконавче провадження" винесено постанову по ВП № 59003350 про стягнення  з фермерського господарства "Олежське-Агро" основної винагороди в сумі 52077,59 грн. Зазначена постанова позивачем не оскаржувалась.
08.10.2019 року на адресу приватного виконавця  виконавчого округу Харківської області Близнюкова  Ю.В. направлено заяву ТОВ "Агропром-центр" про повернення виконавчого документу стягувачу, в якій підприємство просило повернути наказ № 922/3229/18 від 19.03.2019 року.
На підставі вказаної заяви виконавче провадження № 59003350 було завершено.
18.10.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Близнюковим Ю.В. винесено постанову про виправлення помилки у процесуальному документі, якою внесено  виправлення до документу "Постанова про стягнення з боржника основної винагороди" від 26.04.2019: у "встановлено" замінити "одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження винести постанову про стягнення основної винагороди приватного  виконавця" на "Станом на 18.10.2019 сума нестягнутої основної винагороди  приватного виконавця, що підлягає стягненню з боржника, складає 44494,21 грн"; у пункті "постановляю" змінити пункт 1, замість "основну винагороду у сумі 52077,59 грн; перерахувати за наступними реквізитами р/р № НОМЕР_1 в ПАТ "Приват Банк", МФО 351533, одержувач  - приватний  виконавець Близнюков Ю.В., інн2652016970, призначення платежу - сплата основної винагороди приватного виконавця" вважати вірним "на користь приватного виконавця виконавчого округу Харківської області ОСОБА_1 , (код рнокпп26520169, дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_1 21/2 оф.3 «А») суму нестягненої основної винагороди у розмірі 44494,21 грн; стягнену основну винагороду перерахувати за наступними реквізитами р/р № НОМЕР_1 в ПАТ КБ "Приват Банк" МФО 351533, одержувач  - приватний виконавець Близнюков Ю.В. інн   НОМЕР_2 , призначення платежу - сплата основної винагороди приватного виконавця"; розділ "постановляю" доповнити пунктами 4. "Постанова про стягнення з боржника витрат виконавчого провадження є виконавчим документом та набирає  чинності з моменту її винесення", та 5. Строк пред`явлення до виконання згідно частиною першою статті 12 Законом України "Про виконавче провадження".
22.10.2019 року на адресу приватного виконавця  виконавчого округу Харківської області  Бабенка Д.А. надійшла заява приватного виконавця Близнюкова Ю.В., в якій останній просив прийняти до примусового виконання постанову про стягнення з фермерського господарства "Олежське-Агро" основної  винагороди в сумі 52077,59 грн; накласти арешт на все рухоме і нерухоме майно боржника, а також на кошти, що містяться на рахунках боржника.  
22.10.2019 приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області    Бабенком Д.А. на підставі ст.3, 4, 24, 25, 26, 27 Закону України "Про виконавче провадження" винесено спірну постанову про відкриття виконавчого провадження  ВП № 60382107 про стягнення з фермерського господарства "Олежське-Агро" на користь приватного виконавця ОСОБА_1 основної винагороди приватного виконавця в сумі 52077,59 грн.
Також, 22.10.2019 року приватним  виконавцем виконавчого округу Харківської області    Бабенком Д.А. складено постанову про арешт майна боржника по ВП № 60382107, якою накладено арешт на все майно, що належить фермерському господарству "Олежське-Агро" у межах суми звернення стягнення 61313,03 грн.
14.11.2019 приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області            Бабенком Д.А. винесено постанову про зміну (доповнення) реєстраційних даних по ВП                № 60382107, якою внесено зміни (доповнення в автоматизованій системі виконавчого провадження, а саме: замість "стягнути з фермерського господарства "Олежське-Агро" на користь приватного виконавця ОСОБА_2 Ю.В. основну винагороду приватного виконавця в сумі 52077,59 грн" зазначити "стягнути з фермерського господарства "Олежське-Агро" на користь приватного виконавця ОСОБА_1 В. основну  винагороду приватного виконавця в сумі 44494,21 грн.
Також, 14.11.2019 приватним  виконавцем виконавчого округу Харківської області    Бабенком Д.А. складено постанову про виправлення помилки у процесуальному документі по ВП № 60382107, якою внесено виправлення до постанови про відкриття виконавчого провадження від 22.10.2019, а саме: виправлено нестягнену суму основної винагороди приватного виконавця ОСОБА_1 з 52077,59 грн на 44494,21 грн.
Не погоджуючись із постановою про відкриття виконавчого провадження ВП   № 60382107 про стягнення з фермерського господарства "Олежське-Агро" основної винагороди приватного виконавця в сумі 52077,59 грн, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувана постанова приватного виконавця є протиправною та підлягає скасуванню, оскільки фактичного стягнення  з боржника в примусовому порядку всієї суми заборгованості не відбулось.
Колегія суддів не  погоджується  з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спеціальним законом, який визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, є Закон України від 02.06.2016 №1404-VIII “Про виконавче провадження” (далі - Закон № 1404-VIII).
Відповідно до ч. 1 ст.1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього    Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Частиною 1 ст. 5 Закону №1404-VIII встановлено, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".
Згідно з ч.1 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом (п.1 ч. 2 ст.18 даного Закону).
Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону № 1404-VIII (в редакції, чинній на час пред`явлення виконавчого документу до виконання) виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.
Аналогічні вимоги містяться у п. 7 ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та рішень інших органів», згідно яких приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Відповідно до ч.ч. 2-3 ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та рішень інших органів» винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової.
Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: 1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; 2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.
Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Положеннями ч. 3 ст. 45 Закону № 1404-УІІІ передбачено, що основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.
Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 45 Закону № 1404-VIII розподіл стягнутих виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаних від реалізації майна боржника) здійснюється у такій черговості:
у першу чергу повертається авансовий внесок стягувана на організацію та проведення виконавчих дій;
у другу чергу компенсуються витрати виконавчого провадження, не покриті авансовим внеском стягувана;
у третю чергу задовольняються вимоги стягувана та стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків фактично стягнутої суми або основна винагорода приватного виконавця пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів);
у четверту чергу стягуються штрафи, накладені виконавцем відповідно до вимог цього Закону, та виконавчий збір або основна винагорода за виконавчими документами про стягнення аліментів.
Розподіл грошових сум у черговості, зазначеній у частині першій цієї статті, здійснюється в міру їх стягнення.
Відповідно до ч. ч. 4 та  5 ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та рішень інших органів» основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.09.2016 №643 затверджено Порядок виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця, відповідно до пункту 1 яких ці Порядок і розміри визначають механізм виплати винагород державним виконавцям, а також розміри винагород державних виконавців і основної винагороди приватного виконавця.
Пунктом 19 зазначеного Порядку передбачено, що приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження", одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.
Таким чином, вказаними нормами чинного законодавства чітко передбачено не лише пропорційну залежність виплати суми основної винагороди приватного виконавця, визначеної як відсоток суми стягнутої суми, але й обов`язок приватного виконавця винесення постанови про стягнення такої суми основної винагороди одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження.     
Як вбачається з наявних в матеріалах справи доказів, оскаржена позивачем постанови від 22.10.2019 року про стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця була винесена на виконання вимог п. 7 ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та рішень інших органів» одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження від 22.10.2019року щодо стягнення з фермерського господарства "Олежське-Агро" на користь приватного виконавця ОСОБА_1 основної винагороди приватного виконавця в сумі 52077,59 грн.
Відповідність дій приватного виконавця вимогам діючого законодавства на цій стадії виконавчого провадження зумовлювало відсутність підстав у суду першої інстанції для скасування оскарженої постанови, оскільки визначення відповідачем розміру його основної винагороди в постанові від 22.10.2019 не залежало від обставин фактичної реалізації ним подальших виконавчих дій.
Колегія суддів звертає увагу, що оцінка правомірності спірної постанови про стягнення з боржника основної винагороди від 22.10.2019  надається лише на час виникнення спірних правовідносин, тобто станом на момент її винесення. Будь-які обставини, що можуть вплинути на розмір такої винагороди або на можливість її виконання у майбутньому, не можуть бути враховані судом, оскільки виконавче провадження це сукупність дій визначених у  Законі  Україні «Про виконавче провадження», які вчиняються у процесі виконання відповідного рішення та мають різні юридичні наслідки щодо стягнення з боржника основної винагороди.
Відповідна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 06.04.2020 у справі № 420/970/19, яка в силу приписів ч.5 ст.242 КАС України враховується судом апелґційної інстанції.
Виконання такої постанови від 22.10.2019 року здійснюється у відповідності до положень ч. 3 ст. 45 Закону № 1404-УІІІ, якими передбачено, що основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.
Стягнення виконавчого збору регламентовано нормами  статті 27  Закону № 1404-VІІІ, частина друга якої дії у редакції змін, внесениих   згідно із Законом України від 03.07.2018 р. N 2475-VIII, з 28.08.2018  (під час існування спірних правовідносин), згідно якої виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Частиною дев`ятою вказаної статті передбачено, що виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої  статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
Частиною першою  статті 40 Закону №1404  визначено, що у разі закінчення виконавчого провадження (крім офіційного оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, закінчення виконавчого провадження за судовим рішенням, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також, крім випадків не стягнення виконавчого збору або витрат виконавчого провадження, не стягнення основної винагороди приватним виконавцем), повернення виконавчого документа до суду, який його видав, арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження.
За приписами частини третьої  статті 40 Закону № 1404-VІІІ  у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої  статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою  статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої  статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Отже, після зміни правового регулювання відповідно до  Закону № 1404-VІІІ  стягнення виконавчого збору відбувається безпосередньо в процесі примусового виконання рішення без винесення відповідної постанови.  
Відповідні правові висновки містяться у постанові Верховного Суду від 28.04.2020 у справі № 520/9144/18, обов`язковість врахування яких при вирішенні цієї справи зумовлена вимогами ч. 5 ст. 242 КАС України.
Таким чином, дії приватного виконавця з відкриття виконавчого провадження та одночасного винесення постанови про стягнення основної суми винагороди з позивача вчинені у відповідності до вимог законодавства та з дотриманням приписів діючого на той час законодавства.
Такий висновок не суперечить правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена в постанові від 11.03.2020 у справі № 2540/3203/18, оскільки вона ґрунтується на застосуванні норм частини другої  статті 27 Закону № 1404-VІІІ у редакції, яка діяла до 28.08.2018.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів констатує помилковість висновку суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, що зумовлює, відповідно до приписів п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, наявність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги про скасування судового рішення та прийняття нового про відмову у задоволенні позову.
Зважаючи на результати розгляду апеляційного перегляду оскарженого судового рішення та вимоги ст. 139 КАС України, у справі відсутні підстави для здійснення нового розподілу судових витрат.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитра Анатолійовича  задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.11.2019 року по справі № 520/11790/19  скасувати.
Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог Фермерського господарства "Олежське-Агро" до Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитра Анатолійовича про визнання протиправною та нечинною постанови - відмовити . 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	О.І. Сіренко	
Судді	(підпис)  (підпис) 	З.О. Кононенко    В.А. Калиновський   	
Повний текст постанови складено  03.06.2020 року