ОКРЕМА ДУМКА 
судді Великої Палати Верховного Суду
Ситнік О. М.  
07 квітня 2020 року
м. Київ
у справі № 916/2791/13 (провадження № 12-115гс19) за позовом заступника прокурора Приморського району м. Одеси (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області (далі -Інспекція ДАБК) до Публічного акціонерного товариства «Туристично-виробнича фірма «Чорне море» (далі - ПАТ «ТВФ «Чорне море»), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Публічного акціонерного товариства «Імексбанк» (далі - ПАТ «Імексбанк») в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб ОСОБА_3 , про зобов`язання знести самовільно побудовану споруду
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 13 грудня 2017 року (судді Желєзна С. П., Щавинська Ю. М.,         Літвінов С. В.) та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 4 квітня 2019 року (судді Аленін О. Ю., Мишкіна М. А., Таран С. В.). 
Суди розглядали справунеодноразово.
13 грудня 2017 року Господарський суд Одеської області ухвалив рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовив.
4 квітня 2019 року Південно-західний апеляційний господарський суд ухвалив постанову, якою рішення Господарського суду Одеської області від 13 грудня 2017 року в частині позовних вимог прокурора в інтересах держави в особі Інспекції ДАБК скасував; провадження в цій частині вимог закрив; у решті рішення залишив без змін; виклав його резолютивну частину в такій редакції: «У задоволенні позову заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Виконавчого комітету Одеської міської ради - відмовити. Провадження у справі за позовом заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області закрити».
7 квітня 2020 року Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову, якою касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнила частково. Рішення Господарського суду Одеської області від 13 грудня 2017 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 4 квітня 2019 року у справі № 916/2791/13 в частині відмови в задоволенні позовних вимог Одеської міської ради та Виконавчого комітету Одеської міської радидо ПАТ «ТВФ «Чорне море» про зобов`язання знести самовільно побудовану споруду скасувала, справу в цій частині позовних вимог Одеської міської ради та Виконавчого комітету Одеської міської ради направила на новий розгляд до Господарського суду Одеської області. У решті рішення Господарського суду Одеської області від 13 грудня           2017 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 4 квітня 2019 року у справі № 916/2791/13 залишила без змін.
При цьому Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що спір у частині вимог Інспекції ДАБК до ПАТ «ТВФ «Чорне море» про зобов`язання знести самовільно побудовану споруду підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинстваз огляду на те, що Інспекція ДАБК як контролюючий орган є суб`єктом владних повноважень, оскільки здійснює повноваження у сфері державного архітектурно-будівельного контролю.  
Крім того, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що реєстрація права власності на самочинне будівництво за особою, що здійснила таке будівництво, у силу положень законодавства та приписів частини другої статті 376 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) не змінює правовий режим такого будівництва як самочинного з метою застосування, зокрема, положень частини четвертої цієї статті.
З такими висновками Великої Палати Верховного Суду не погоджуюся та відповідно до статті 34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) висловлюю окрему думку. 
Звертаючись у жовтні 2013 року до суду в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, Інспекції ДАБК з позовом про зобов`язання відповідача знести самочинно збудоване нерухоме майно, прокурор мотивував позовні вимоги тим, що відповідач здійснював будівельні роботи без відповідного дозволу та оформлення документів на будівництво; спірна споруда функціонує, проте не прийнята в експлуатацію в порядку, визначеному чинним законодавством. 
Тобто спірні правовідносини обумовлені незгодою позивача з існуванням самочинно збудованого нерухомого майна, у в зв`язку із чим позивач, посилаючись на частини другу, четверту статті 376 ЦК України, заперечує також правомірність набуття відповідачем права власності на це нерухоме майно, що впливає на майнові права та інтереси відповідача, тобто спір обумовлений порушенням права власності позивача на земельну ділянку та невизнанням права власності відповідача на збудоване на цій земельній ділянці нерухоме майно.  
Згідно з частиною другою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України; у редакції, чинній на момент звернення до суду з позовом) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України; у редакції, чинній на момент звернення до суду з позовом) підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб`єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з установленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. У випадках, передбачених законодавчими актами України, до господарського суду мають право також звертатися державні та інші органи, фізичні особи, що не є суб`єктами підприємницької діяльності. 
Завданням адміністративного судочинства відповідно до статті 2 КАС України є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ. 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 3 КАС України (у редакції, чинній на момент звернення до суду з позовом) справа адміністративної юрисдикції - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб`єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень.
Публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
Характерною ознакою публічно-правових спорів є сфера їх виникнення - публічно-правові відносини, тобто передбачені нормами публічного права суспільні відносини, що виражаються у взаємних правах та обов`язках їх учасників у різних сферах діяльності суспільства, зокрема пов`язаних з реалізацією публічної влади.
Публічно-правовим вважається також спір, який виник з позовних вимог, що ґрунтуються на нормах публічного права, де держава в особі відповідних органів виступає щодо громадянина не як рівноправна сторона у правовідносинах, а як носій суверенної влади, який може вказувати або забороняти особі певну поведінку, давати дозвіл на передбачену законом діяльність тощо.
Визначальною рисою адміністративних правовідносин є владне підпорядкування однієї сторони цих відносин іншій стороні.
Крім того, відповідно до пункту 5 частини другої статті 17 КАС України (у редакції, чинній на момент звернення до суду з позовом) юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори за зверненням суб`єкта владних повноважень у випадках, встановлених Конституцією та законами України.
Термін «суб`єкт владних повноважень» означає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхню посадову чи службову особу, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень (пункт 7 частини першої статті 3 КАС України (у редакції, чинній на момент звернення до суду з позовом). 
Виходячи з аналізу статей 2, 3, 17 КАС України (у редакції, чинній на момент звернення до суду з позовом) завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування. Поширення юрисдикції адміністративних судів на спори за зверненням суб`єкта владних повноважень у разі, якщо відповідачем виступає фізична особа, є винятком із загальних правил і засад адміністративного судочинства.
Відповідно до частини четвертої статті 50 КАС України (у редакції, чинній на момент звернення до суду з позовом) громадяни України, іноземці чи особи без громадянства, їх об`єднання, юридичні особи, які не є суб`єктами владних повноважень, можуть бути відповідачами лише за адміністративним позовом суб`єкта владних повноважень: 1) про тимчасову заборону (зупинення) окремих видів або всієї діяльності об`єднання громадян; 2) про примусовий розпуск (ліквідацію) об`єднання громадян; 3) про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства з України; 4) про обмеження щодо реалізації права на мирні зібрання (збори, мітинги, походи, демонстрації тощо); 5) в інших випадках, установлених законом.
У цій нормі процесуального права чітко визначений перелік випадків, за наявності яких фізичні чи юридичні особи можуть бути відповідачами в адміністративному процесі за позовами суб`єктів владних повноважень.
У пункті 6.16 постанови, ухваленої за результатами розгляду цієї справи, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що Інспекція ДАБК як контролюючий орган є суб`єктом владних повноважень.
Отже в даному випадку позивачем є Інспекція ДАБК, яка є суб`єктом владних повноважень; відповідачем - юридична особа, яка не є суб`єктом владних повноважень; пред`явлено позов про зобов`язання знести самовільно побудовану споруду. Позивачем не наведено норми жодного закону, який би визначав розгляд справ за позовами Інспекції ДАБК в адміністративному суді. Відтак до вказаних правовідносин не може застосовуватись частина четверта статті 50 КАС України (у редакції, чинній на момент звернення до суду з позовом), тому спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
На час ухвалення рішення судом першої інстанції у статті 162 КАС України були передбачені певні способи захисту порушеного права з урахуванням завдань адміністративного судочинства, якими визнано захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій. У разі задоволення позову суд міг прийняти постанову про:
1) визнання протиправними рішення суб`єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення;
2) зобов`язання відповідача вчинити певні дії;
3) зобов`язання відповідача утриматися від вчинення певних дій;
4) стягнення з відповідача коштів;
5) тимчасову заборону (зупинення) окремих видів або всієї діяльності об`єднання громадян;
6) примусовий розпуск (ліквідацію) об`єднання громадян;
7) примусове видворення іноземця чи особи без громадянства за межі України;
8) визнання наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень.
Суд міг прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Суд за адміністративним позовом суб`єкта владних повноважень міг прийняти іншу постанову у випадках, встановлених законом.
З огляду на вказані вимоги можна зробити висновок, що і способи захисту прав підпорядковані саме захисту прав та інтересів не суб`єктів, наділених владними повноваженнями, у їх спорах з фізичними чи юридичними особами, а фізичних чи юридичних осіб від рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, оскільки саме вказані суб`єкти як відповідачі в силу специфіки свого правового положення та повноважень втручатися, обмежувати та припиняти права фізичних чи юридичних осіб в адміністративному процесі урівнюються з останніми шляхом покладення на них обов`язку доведення правомірності своїх дій.
Разом з тим з урахуванням специфіки адміністративного судочинства законодавець жорстко обмежив право суб`єктів владних повноважень звертатися до суду з адміністративним позовом, перерахувавши такі випадки, та зробив винятки про можливість звернення саме з адміністративним позовом у разі прямої вказівки на це у спеціальному законі.
Широко тлумачити вказані винятки як можливість будь-якого суб`єкта владних повноважень звертатися до адміністративного суду з позовом до фізичної чи юридичної особи в разі, якщо спеціальним законом їм надано право на звернення до суду, не можна, оскільки це спотворює природу і завдання адміністративної юстиції.
З огляду на положення статей 1, 2 ГПК України, статті 2 КАС України (у редакціях, чинних на момент звернення до суду з позовом) не вважається публічно-правовим і розглядається в порядку господарського судочинства спір між органом державної влади та/або органом місцевого самоврядування та юридичною особою, в якому орган, наділений владними повноваженнями, звернувся до суду про захист цивільного, а не публічного права, зокрема про зобов`язання знести самовільно побудовану споруду. У такому випадку це спір про право цивільне, хоч у ньому й бере участь суб`єкт публічного права.
Спір за позовом Інспекції ДАБК про зобов`язання відповідача знести самовільно побудовану споруду підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, оскільки в такому випадку позивач звертається до суду з позовом до юридичної особи за захистом порушеного цивільного права, цей спір не стосується захисту прав, свобод та інтересів у сфері публічно-правових відносин. Заявлені вимоги є приватноправовим способом захисту права і не передбачені статтею 162 КАС України (у редакції, чинній на момент звернення до суду з позовом).
Крім зазначеного, оскільки прокурор звернувся до суду в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, Інспекції ДАБК з позовом про зобов`язання відповідача знести самочинно збудоване нерухоме майно, такі вимоги позивачів є взаємопов`язаними, тож не підлягають роз`єднанню вимоги Одеської міської ради, її Виконавчого комітету та Інспекції ДАБК, адже предмет позову і сторони спірних правовідносин є одними й тими ж.
Породження практики розмежовувати юрисдикційну належність спору за критерієм мотивування суб`єктом владних повноважень підстав звернення з позовом - дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності чи порушення будівельних стандартів і норм - позитивного впливу на формування єдності судової практики не матиме, лише породжуватиме зловживання як з боку учасників справи, так і судів та вноситиме правову невизначеність у юрисдикційність указаних спорів, що зумовить необхідність їх розгляду судами усіх трьох юрисдикцій - цивільної, адміністративної та господарської й унеможливить ефективний та швидкий розгляд справ зазначеної категорії.
Крім того, віднесення цієї категорії справ до адміністративної юрисдикції спотворює завдання та цілі адміністративної юрисдикції, суперечить самій доктрині адміністративного процесу та унеможливлює ефективне вирішення спору і захист прав особи від можливого свавілля суб`єкта владних повноважень.
Вважаю, що спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, оскільки цей спір не стосується захисту прав, свобод та інтересів у сфері публічно-правових відносин, а пов`язаний з вирішенням питань щодо майнових прав. Суд першої інстанції зробив правильний висновок, що оскільки предметом позову Інспекції ДАБК є знесення об`єкта цивільного права, який належить іншій юридичній особі на праві приватної власності, справа підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.
У справі, що розглядається, позов пред`явлено з підстав здійснення відповідачем будівельних робіт без відповідного дозволу та оформлення документів на будівництво.
Відповідно до частини четвертої статті 376 ЦК України якщо власник земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила самочинне будівництво, або за її рахунок.
У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану (частина сьома статті 376 ЦК України).
Знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано всі передбачені законодавством України заходи реагування та притягнення винної особи до відповідальності.
Об`єкти самочинного будівництва - це вид нерухомого майна з притаманними йому фізичними ознаками, але з особливим правовим режимом.
Тому спори за позовами органів державного архітектурно-будівельного контролю та/або органів місцевого самоврядування про зобов`язання знесення самочинного будівництва є такими, що пов`язані з вирішенням питань щодо майнових прав конкретних фізичних чи юридичних осіб.  
Механізм прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів регулює Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461 (далі - Порядок № 461).
Відповідно до частин першої, п`ятої, дев`ятої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (у редакції, чинній на момент подання позову) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, 
що належать до I-III категорій складності, та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації. 
Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката. 
Зареєстрована декларація про готовність об`єкта до експлуатації або сертифікат є підставою для укладення договорів про постачання на прийнятий в експлуатацію об`єкт необхідних для його функціонування ресурсів - води,  газу, тепла, електроенергії, включення  даних  про  такий  об`єкт  до  державної   статистичної звітності та оформлення права власності на нього. 
Згідно з частиною другою статті 39-1 цього Закону у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації,    які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом,  зокрема  якщо  він  збудований або будується на  земельній  ділянці,  що  не  була відведена для цієї мети, або без відповідного  документа,  який  дає  право  виконувати  будівельні роботи,   чи   належно   затвердженого  проекту  або  будівельного 
паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає 
скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування   повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування. 
Аналогічні положення містить і Порядок № 461.
Разом з тим апеляційний перегляд рішення суду першої інстанції у зв`язку із закриттям у частині позовних вимог прокурора в інтересах держави в особі Інспекції ДАБК провадження у справі не відбувся. Справа має бути переглянута судом апеляційної інстанції у повному обсязі, оскільки позовні вимоги усіх позивачів є ідентичними і їх розгляд окремо не є можливим.
Тому вважаю, що постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 4 квітня 2019 року необхідно скасувати, а справу передати до цього суду для продовження розгляду.
    
             Суддя:                                                                 О. М. Ситнік