ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
19 травня 2020 року
м. Київ
справа № 536/62/18
провадження № 51-5678км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного  кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016170220001203, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя     АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі — КК),
 
за касаційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17 січня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 27 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 . 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17 січня 2019 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 185КК – на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК – на строк 3 роки. 
 
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обв`язки, передбачені ст. 76 КК. 
 
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7   4989 грн у рахунок відшкодування завданої злочином шкоди. 
 
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 27 серпня 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 15 листопада 2016 року близько 15:00 проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_8 майно загальною вартістю 2804 грн.
Крім того, ОСОБА_6 з 26 листопада 2016 року за укладеною усною домовленістю з ОСОБА_7 працював у господарстві останнього у с. Федоренки Кременчуцького району Полтавської області, де знаходився автомобіль господаря марки «Москвич», 1985 року випуску, який не використовувався за призначенням у зв`язку з відсутністю повної комплектації головних частин та механізмів, що приводять двигун у дію, та був порізаний на частини.
25 лютого 2017 року близько 13:00  ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю власника та третіх осіб, шляхом вільного доступу незаконно заволодів частинами вказаного автомобіля «Москвич», і здав їх на пункт прийому металу, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3260 грн.
Крім того, 5 березня 2017 року близько 08:00  ОСОБА_6 , перебуваючи на території вищевказаного домоволодіння, діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю власника майна, шляхом вільного доступу незаконно заволодів грошовими коштами в розмірі 800 грн та електродрилем з ударним механізмом вартістю 929 грн, чим завдав потерпілому  ОСОБА_7 майнової шкоди на загальну суму 1729 грн.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосуваннязакону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого  ОСОБА_6 через м`якість, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх доводів потерпілий указує на те, що суд першої інстанції:
- не дотримався вимог ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки вирок не є законним, обґрунтованим та вмотивованим;
- належним чином не мотивував свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК;
-  не врахував, що обвинувачений вчинив злочини середньої тяжкості і тяжкий, з корисливих мотивів, два епізоди вкороткий термін, після вчинення злочинів понад рік переховувався і перебував у розшуку, що свідчить про відсутність у нього щирого каяття;
- суд першої інстанції не обґрунтував, яким чином, навіть з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин та позитивних даних про особу обвинуваченого, зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину та дають можливість призначити покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК на строк 2 роки та за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки, яке є занадто м`яким;
- неправильно кваліфікував дії ОСОБА_6 , оскільки його необхідно також притягнути до кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК), а не металобрухтом.
 
Також потерпілий вважає, що висновок в ухвалі апеляційного суду про призначення обвинуваченому покарання, необхідного і достатнього для його виправлення, є помилковим, і вказує на порушення вимог КПК про законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення.
 
Позиції учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надійшло.
 
У судовому засіданні прокурор вважав судові рішення законними і просив залишити їх без зміни. 
 
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК, а також кваліфікація його дій за епізодом таємного викрадення майна  ОСОБА_8 у касаційній скарзі не оскаржуються.
У касаційній скарзі порушено питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Проте зазначена обставина відповідно до вимог ст. 438 КПК не може бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. 
 
З урахуванням вищезазначених норм КПК суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості досліджувати докази й вирішувати питання про їх достовірність (у тому числі щодо належності автомобіля марки «Москвич», моделі 2104, 1985 року випуску,до транспортних засобів, а не металобрухту, а також щодо кількості викраденого майна) та виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції відповідно до пред`явленого обвинувачення.
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції на підставі ретельно досліджених доказів встановив, що пояснення потерпілого ОСОБА_7 про те, що обвинувачений  ОСОБА_6 викрав саме автомобіль «Москвич», а не металобрухт, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. Зокрема, вони спростовуються показаннями обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 , які у судовому засіданні пояснили, що автомобіль «Москвич» був порізаний на частини за попереднім погодженням з потерпілим, оскільки його не можна було використовувати за призначенням, він був дуже іржавий, тому й зварювальні роботи не можна було провести. Ці їхні показання повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 , якому було продано цей металобрухт, про те, що частини автомобіля «Москвич» були в дуже поганому стані через велику корозію металу. 
Отже, за встановлених судом першої інстанціїобставин дії  ОСОБА_6 за епізодом заволодіння майном ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК.
 
Також суд першої інстанції критично оцінив показання потерпілого ОСОБА_7 в частині того, що обвинувачений викрав у нього ще й інші речі та гроші, оскільки доказів цього знайдено не було, а відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь обвинуваченої особи.
 
Крім цього, з урахуванням положень ст. 337 КПК предметом розгляду у позовному провадженні не можуть бути речі, викрадення яких не охоплювалось обсягом пред`явленого обвинувачення.
 
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу потерпілого в частині кваліфікації дій обвинуваченого, також погодився з висновками суду першої інстанції тадійшов переконливого висновку про необґрунтованість наведених потерпілим в апеляційній скарзі доводів з цього приводу.
Зокрема, суд апеляційної інстанціїроз`яснив в ухвалі, що суд має право самостійно вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження. Оскільки потерпілим в апеляційній скарзі ставилося питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_6 , а прокурором зміни в обвинувачення і додаткове обвинувачення не вносились, то суд не вправі був вийти за межі пред`явленого обвинувачення і інкримінувати ОСОБА_6 злочин, передбачений ч. 1 ст. 289  КК. 
Суд апеляційної інстанції перевірив і доводи потерпілого про те, що суд не звернув увагу на його наполегливі прохання провести допит свідків, які могли підтвердити факт справності та викрадення автомобіля «Москвич». Шляхом прослуховування технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд встановив, що під час судового розгляду потерпілий  ОСОБА_7 клопотань про виклик свідків не заявляв, їхні письмові пояснення суду не надавав, а тому дійшов висновку, що суд першої інстанції належним чином провів судове слідство, перевірив усі доводи обвинуваченого, потерпілого, а твердження останнього про відхилення судом його клопотання про допит свідків є безпідставними.
Також суд надав вичерпні відповіді на доводи в апеляційній скарзі щодо неправильного, на думку потерпілого, вирішення цивільного позову.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК відносяться до категорій середньої тяжкості та тяжких, обставини провадження та дані про особу обвинуваченого.
Зокрема, суд першої інстанції встановив, що  ОСОБА_6 : 
- щиро розкаявся та визнав свою вину за всіма епізодами пред`явленого обвинувачення, що враховано судом як обставину, яка пом`якшує покарання;
- обтяжуючих покарання обставин не вбачається;
 - раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, має малолітню дитину, 2018 року народження.
Виходячи з вищенаведеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним і достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження скоєння ним та іншими особами нових злочинів буде обрання покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій частин 2, 3 ст. 185 КК, ближчого до мінімального.
Разом із тим доводи у скарзі потерпілого щодобезпідставного застосуваннядо ОСОБА_6 ст. 75 КК та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням Суд  вважає слушними.
Згідно зі ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Вирішуючи питання про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання, суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_6 щиро розкаявся, є молодим за віком, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину. Водночас, застосовуючи положення ст. 75 КК, суд належним чином не врахував конкретних обставин кримінального провадження, кількості епізодів вчинених кримінальних правопорушень, думку потерпілого ОСОБА_7 щодо покарання, яке слід призначити обвинуваченому, та відсутність даних щодо відшкодування потерпілому  ОСОБА_7 заподіяної шкоди.
Не зважаючи на вищевказані обставини, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільствата звільнив  ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень статей 75, 76 КК, не навівши у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення.
 
Таким чином, застосовуючи положення ст. 75 КК, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК). 
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У частинах 1, 2 ст. 419 КПК зазначено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Разом із тим зазначені вимоги закону при розгляді цього провадження апеляційним судом залишилися невиконаними.
Так, потерпілий  ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказував, у тому числі, на безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, проте суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, не навів належних мотивів постановлення ухвали та підстав, на яких апеляційну скаргу потерпілого в частині оскарження звільнення від відбування покарання ОСОБА_6 визнав необґрунтованою, а тому не дотримався вимог ч. 2 ст. 419 КПК, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Таке порушення вимог кримінального процесуального закону вважається істотним (ч. 1 ст. 412 КПК), а отже є підставою для скасування ухвали цього суду.  
За таких обставин відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК, враховуючи, що зазначені недоліки можливо усунути в суді апеляційної інстанції,касаційна скарга потерпілого  ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, ухвала суду апеляційної — скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суд повинен урахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
За умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_6 і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, застосування положень ст. 75 КК слід вважати необґрунтованим. 
Керуючись статтями 369, 412, 413, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_7  задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 27 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати. 
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                     ОСОБА_3