Постанова
Іменем України 
28 травня 2020 року
м. Київ
Справа № 621/2063/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/818/1785/19
Провадження № 51 – 6419 км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,  
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017220300000882 від 13 вересня 2017 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Комсомольське Зміївського  району Харківської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Зміївського районного суду Харківської області від 16 січня 2012 року за ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3, статтями 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, звільненого 10 грудня 2014 року по відбуттю строку покарання, 
за ст. 186 ч. 3 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 18 лютого 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 22 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 .  
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 18 лютого 2019 року ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України, виправдано та засуджено за ст. 15 ч. 2, ст. 186 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 18 лютого 2019 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 15 вересня 2017 року по 06 грудня 2017 року та з 27 грудня 2018 року по 17 лютого 2019 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.   
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 
12 вересня 2017 року приблизно о 23 годині в стані алкогольного сп`яніння, ігноруючи зауваження сторонньої особи, усвідомлюючи, що його дії помічені і розцінюються як викрадення, шляхом розбиття вікна проник до приміщення «Будинку молитви» за адресою: АДРЕСА_3 , звідки повторно відкрито викрав електроінструменти загальною вартістю               2156 гривень, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 , оскільки при виході з приміщення через вікно його затримали працівники поліції.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 22 жовтня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника – адвоката ОСОБА_7 – без задоволення.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та в його інтересах адвокат 
ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважають, що дії ОСОБА_6 неправильно кваліфіковано за ст. 15 ч. 2, 
ст. 186 ч. 3 КК України і такі його дії слід кваліфікувати за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України, оскільки свідок ОСОБА_8 не бачив як ОСОБА_6 проник до приміщення «Будинку молитви», умисел на викрадення чужого майна у ОСОБА_6 виник вже в приміщенні «Будинку молитви», а проник він до цього приміщення з іншою метою, щоб відправити обряд поминання померлої матері. Зазначають, що показання свідка ОСОБА_8 судом першої інстанції у вироку відображено неправильно, а апеляційний суд його безпосередньо не допитав. Указують на те, що технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 06 лютого 2019 року, не містить запису допиту свідка ОСОБА_8 .
Заперечень на касаційні скарги засудженого та захисника від учасників судового провадження не надходило.            
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги та вважав касаційну скаргу свого захисника обґрунтованою і просив їх задовольнити.    
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційні скарги засудженого та захисника обґрунтованими в частині порушення вимог закону про відсутність запису судового засідання суду першої інстанції з допитом свідка, просив з цих підстав скасувати вирок та ухвалу та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційних скарг про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Конституцією України встановлено основні засади судочинства, у тому числі, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами 
(ст. 129 ч. 3 п. 6).
Згідно зі ст. 27 КПК України така загальна засада кримінального провадження як гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій складається з трьох елементів: 
1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.     
Відповідно до вимог ст. 107 ч. 4 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Повне фіксування технічними засобами ходу всього судового розгляду, відображення його в журналі судового засідання слугують, з одного боку, його гласності та відкритості, а з іншого – забезпечують можливість встановити допущені під час судового розгляду порушення, які могли б вплинути на законність, обґрунтованість і справедливість ухвалених за результатами розгляду судових рішень.
Відсутність у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і, безумовно, підставою для скасування судового рішення 
(ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України).
Згідно з Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, у тому числі, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового процесу (судового засідання) та повідомляє про це адміністратора.
Під час судового провадження як у суді першої інстанції, так і апеляційному суді, сторона захисту наполягала на неправильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , посилаючись на те, що свідок ОСОБА_8 не бачив як ОСОБА_6 проник до приміщення «Будинку молитви», а умисел на викрадення чужого майна у ОСОБА_6 виник вже у «Будинку молитви», після того як останній проник у зазначене приміщення з метою поминання померлої матері.      
За формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_6 , ігноруючи зауваження сторонньої особи, усвідомлюючи, що його дії помічені і розцінюються як викрадення, шляхом розбиття вікна проник до приміщення «Будинку молитви».
Суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його винуватості у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, послався, у тому числі, на показання свідка ОСОБА_8 , зазначивши, що він бачив як ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння розбив вікно «Будинку молитви» та проник до приміщення. На його зауваження щодо протиправності дій ОСОБА_6 пояснив, що там поховано його матір і він хоче помолитись.   
При перевірці доводів касаційних скарг встановлено, що звукозапис судового засідання від 06 лютого 2019 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, під час якого було допитано свідка ОСОБА_8 , неналежної якості та хід процесуальних дій, у тому числі, допит свідка ОСОБА_8 , не прослуховується. 
У журналі судового засідання від 06 лютого 2019 року наведений короткий зміст показань свідка ОСОБА_8 , відповідно до яких, коли він побачив ОСОБА_6 , то скло було розбите, як ОСОБА_6 проникав до приміщення він не бачив.
За таких обставин суд касаційної інстанції позбавлений можливості перевірити належним чином доводи сторони захисту про неправильне відображення у вироку показань свідка ОСОБА_8 через відсутність аудіозапису показань цього свідка на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції.
Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог статей 27, 107 КПК України, яке у даному конкретному кримінальному провадженні за зазначених обставин є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката  ОСОБА_7  на вирок місцевого суду, у порушення вимог статей 418, 419 КПК України належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 та неправильну оцінку показань свідка ОСОБА_8 , формально навівши показання цього свідка, які були зазначені у вироку, без перевірки цих доводів, у тому числі, шляхом прослуховування технічних записів фіксування судового засідання, та в свою чергу не встановив порушення, передбаченого 
ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України, і його не усунув, дійшовши передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції. 
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку за фактом заволодіння 12 вересня 2017 року майном з «Будинку молитви» прийняв два протилежні рішення: за ст. 186 ч. 3 КК України ОСОБА_6 виправдав та визнав його винуватим за ст. 15 ч. 3, ст. 186 ч. 3 КК України, що не відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Враховуючи наведене, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 – задоволенню частково. 
Доводи касаційної скарги про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 та спрямованість його умислу підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.
При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 186 ч. 3 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката 
ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 18 лютого 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 22 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                            ОСОБА_3