ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2020                                                                                                   Справа №  904/2055/19

м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 65

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді (доповідача) – Кузнецової І.Л., 
суддів – Кощеєва І.М., Орєшкіної Е.В.,
при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.,
розглянувши апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Святослава Хороброго-33" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.09.2019 у справі №904/2055/19 (суддя Новікова Р.Г., повне рішення складено 13.09.2019)
за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Святослава              Хороброго-33", м. Дніпро 
до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро
про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

- рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 09.09.2019 у справі №904/2055/19 в задоволенні позову Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку (далі - ОСББ) "Святослава Хороброго-33" про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії Акціонерного товариства (далі - АТ) "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленим протоколом №3-36 від 26.03.2019 з розгляду акту про порушення №121748 від 11.03.2019 щодо нарахування споживачу вартості необлікованої електричної енергії в сумі 99  548 грн 30 коп. відмовлено;
- приймаючи рішення, господарський суд виходив з обставин щодо приєднання позивача до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, щодо визначення відповідача як оператора системи розподілу згідно з п. 1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії та наявності у нього повноважень по складенню акту про порушення цих Правил, у тому числі таких, що полягають у самовільному підключенні споживача до електричної мережі, по здійсненню розрахунку вартості необлікованої електричної енергії у зв`язку з виявленням такого порушення, а також щодо необґрунтованості заперечень позивача про неможливість проведення відповідного розрахунку за відсутності попередньо проведеної технічної перевірки та про відсутність у відповідача права на отримання вартості необлікованої електричної енергії, у зв`язку з чим, відсутні і підстави для задоволення позовних вимог;
- не погодившись з прийнятим рішенням, ОСББ "Святослава Хороброго-33" подало апеляційну скаргу, в якій з посиланням на неправильне застосування господарським судом норм матеріального права та невідповідність викладених в рішенні висновків обставинам справи, просить скасувати це рішення, прийняти нове рішення та задовольнити позовні вимоги;
- у поданій скарзі йдеться про те, що відповідно до ч. 2 ст. 235 Господарського кодексу України до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором, натомість умовами договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, укладеного між сторонами з 01.01.2019, не передбачена відповідальність за порушення, зазначене в акті №121748 від 11.03.2019, тому висновки суду щодо спростування зауважень позивача про відсутність у відповідача права на отримання вартості необлікованої електричної енергії на підставі п.п. 8.2.7 п. 8.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії суперечать     ч. 2 ст. 235 названого Кодексу, яка має вищу юридичну силу, ніж норми Правил, про те, що       АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" не є постачальником електричної енергії з 01.01.2019 і це виключає можливість спричинення йому будь-яких збитків, про те, що відшкодування шкоди (збитків) особою, яка її заподіяла, можливе лише за наявності сукупності елементів складу цивільного правопорушення, а саме: правомірності дій (бездіяльності) цієї особи, завдання шкоди в результаті цих дій, безпосереднього причинного зв`язку між діями і шкодою, вини вказаної особи, які відсутні в даному випадку, про те, що суд першої інстанції не надав оцінку місцю встановлення межі експлуатаційної відповідальності між споживачем та оператором системи та не визначив, до яких мереж здійснено самовільне підключення, про те, що акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком №2 до договору №02085-00 від 29.03.2018, припинив дію разом з цим договором з 01.01.2019 та не може регулювати взаємовідносини сторін станом на час складення акту про порушення від 11.03.2019, про те, що з моменту укладення договору про постачання електричної енергії від 29.03.2018 до моменту складення акту про порушення від 11.03.2019 представниками відповідача не здійснено жодної технічної перевірки, при укладенні договору представники останнього не пересвідчились, в якому стані перебуває вузол обліку, в його відповідності вимогам нормативно-технічних документів, що виключає відповідальність ОСББ, про те, що 13.03.2019 на адресу відповідача направлена заява про розпломбування шафи для виконання робіт з усунення виявлених під час перевірки несправностей, не дочекавшись прибуття представників АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" пломбу було знято, про що подано заяву від 08.04.2019, у зв`язку з закінченням виконання робіт 15.04.2019 подано заяву про опломбування шафи обліку, що унеможливлює виявлення відповідачем жодних порушень в період до зняття пломби, про те, що згідно з актом про порушення самовільне підключення виконане від квартирних стояків, тому для виявлення вказаного порушення необхідне проведення відключення об`єктів побутових споживачів-квартир, однак така можливість у позивача відсутня, про те, що пунктом 11 акту технічної перевірки №284804 від 11.03.2019 засвідчено відсутність у позивача доступу до струмоведучих частин приладу обліку, до яких нібито здійснено самовільне підключення, про те, що відповідно до акту про пломбування відповідальність за збереження та цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків та їх тавр) покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, про те, що за адресою: місто Дніпро, вулиця Святослава Хороброго, будинок 33, перебуває також юридична особа – Товариство з обмеженою відповідальністю "Вектор Україна", в приміщенні якої знаходиться шафа обліку ОСББ "Святослава Хороброго-33" з приладом обліку №378271, доступ до якого обмежений, у зв`язку з чим, позивач зобов`язаний отримувати попередній дозвіл на доступ до шафи, зокрема для зняття показів приладів обліку, про те, що господарським судом не надано оцінки тій обставині, що акт про порушення містить посилання на пп. 5, 6, 7 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, які передбачають три різні види порушення, однак в протоколі відсутнє посилання на конкретний вид порушення та пункт Методики, відповідно до якого здійснено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії, про те, що згідно з п. 8.9 Типового договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії двосторонній акт порушень оформлюється на місці у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за особою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, при цьому даний пункт не містить фрази "та/або порушень ПРЕЕ, Кодексу комерційного обліку, Кодексу систем розподілу, Кодексу системи передачі, Закону України "Про ринок електричної енергії" та інших нормативно-правових актів", в той же час в акті про порушення немає жодних вказівок на можливі порушення саме умов договору, про те, що розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії не відповідає п. 8.4.7 постанови №1525 від 18.07.2019 "Про затвердження Змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП) від 14 березня    2018 року № 312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії", про те, що представниками відповідача допущені двозначність трактування Правил роздрібного ринку електричної енергії в описовій частині акту про порушення, що є порушенням вимог п. 4.7 Методики, та не зазначено, в якій частині (місці) магістральних електричних мереж будинку здійснено самовільне підключення, що є порушенням вимог п. 2.9 Методики та не відповідає висновкам, викладеним в листі Держенергонагляду №02/10-2537 від 07.06.2019, а також про те, що за умови відсутності факту порушення позивачем умов договору, що полягає в самовільному підключенні струмоприймачів до електричної мережі, яка не належить енергопостачальнику, поза розрахунковим приладом обліку без порушення схеми обліку та з урахуванням порушення порядку виявлення та встановлення факту порушення, порядку застосування оперативно-господарської санкції з боку АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" санкцію застосовано неправомірно;
- відповідач вважає рішення господарського суду обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між енергопостачальником та споживачем, у тому числі оператором системи розподілу, регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, відповідно п. 8.2.4 яких у разі виявлення представниками оператора системи самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої регулятором, на те, що відповідно до положень п. 13 розділу XVII "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про ринок електричної енергії" оператор системи розподілу є правонаступником постачальника електричної енергії за регульованим тарифом, а тому має право застосовувати положення Методики для визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, у тому числі за періоди, що передували 01.01.2019, на те, що відповідальність споживача за самовільне підключення передбачена Правилами роздрібного ринку електричної енергії, Методикою та чинним договором про надання послуг з розподілу (передачі), на те, що самовільне підключення – освітлення місць загального користування здійснено від квартирних стояків, тобто внутрішньої електричної мережі, що знаходиться в зоні експлуатаційної відповідальності позивача будинку, тому саме позивач є відповідальним за допущене порушення, на те, що обов`язок не допускати самовільні підключення та виявляти їх у власних електричних мережах покладається на позивача, на те, що у відповідності до п. 2.9 Методики в акті про порушення (додаток-схема) зазначені точки самовільного підключень, межа балансової належності, що надає можливість характеризувати порушення як "підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачі або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку", оскільки самовільне підключення виконане після межі балансової належності та не впливає на розрахункову схему, у зв`язку з чим, зміст складеного акту неможливо трактувати подвійно, порушення п. 2.9 та п. 4.7 Методики не допущені, на те, що в акті про порушення відсутні зауваження та заперечення представників споживача щодо неправильного проведення або непроведення вимірів, на те, що посилання позивача на лист Держенергонагляду №02/10-2537 від 07.06.2019 не можуть бути взяті до уваги апеляційним судом, оскільки згідно з п. 1 Положення про державний енергетичний нагляд за режимами споживання електричної і теплової енергії Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії здійснює нагляд, зокрема, за технічним станом та організацією експлуатації електричних, теплових, тепловикористовувальних установок і мереж, режимами споживання електричної і теплової енергії суб`єктів електроенергетики, суб`єктів відносин у сфері теплопостачання і споживачів електричної енергії, однак не наділена повноваженнями здійснювати нагляд за дотриманням суб`єктами електроенергетики нормативно-правових актів, які визначають правила їх поведінки, прийняття рішень по дотриманню яких є виключною компетенцією суду та НКРЕКП, на те, що матеріали справи містять лист НКРЕКП №6072/20/7-19 від 05.06.2019, в якому зазначено, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснений АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" відповідно до вимог Методики, а також на те, що позивач посилається на постанову від №1525 від 18.07.2019, яка не набрала чинності на момент виникнення спірних правовідносин; 
- у додаткових поясненнях відповідачем зазначено, що сукупністю доказів, які містяться в матеріалах справи, підтверджується наявність на момент оформлення акту про порушення самовільного підключення позивача до електричних мереж, що в матеріалах справи містяться фотознімки, зроблені під час складення акту про порушення, зі змісту яких вбачається таке: від електрощитів 1-6 під`їзду та у підвальному приміщенні позивачем змонтовано систему самовільно підключених, поза приладом обліку, електропроводки, розеток, освітлення сходових клітин будинку №33 по вулиці Святослава Хороброго, під час вимірювання сили струму та напруги за допомогою електровимірювальних кліщів проводка, яка відсутня в наведеній у договорі однолінійній схемі електропостачання споживача, та розетки, приєднані до цієї електропроводки, знаходяться під напругою, тому можуть використовуватися для безоблікового споживання електричної енергії, при включених лампах освітлювання електролічильник не враховує електричну енергію, яка споживається цими освітлювальними приладами, тобто наявне безоблікове споживання електроенергії для освітлювання приміщень під`їздів та розетки від самовільно підключеної електропроводки, що відсутність зауважень представників споживача, присутніх під час складення акту про порушення, та не зазначення ОСОБА_1 у протоколах засідання комісії по розгляду акту про порушення конкретних зауважень та заперечень стосовно акту та протоколу свідчать про наявність факту вчинення господарських правопорушень, вказаних в акті про порушення, що акт про порушення №121748 від 11.03.2019 містить всю інформацію, визначену Методикою для визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, зокрема, на схемі самовільного підключення, наведеній в додатку до акту про порушення, зазначені точки самовільного підключення:            Т3 – Т9 – сходові клітини 1-6 під`їздів, Т10, Т11 – розетки в підвальному приміщенні і це не спростовано позивачем, що в акті про порушення відсутні зауваження та заперечення представників споживача щодо неправильного проведення або непроведення вимірів, а також, що виконаний відповідачем розрахунок відповідає вимогам Методики з огляду на те, що виявлені підключення були здійснені до електролінії, яка живить квартири та не обладнана лічильником, для обліку електричної енергії  на освітлення сходів існує окрема електропроводка, де встановлений розрахунковий засіб обліку електричної енергії, втручання в роботу якого відсутнє.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, 29.03.2018 ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (постачальником) та ОСББ "Святослава Хороброго-33" (споживачем) укладено договір про постачання електричної енергії №02085-00, на підставі п. 1 якого постачальник зобов`язався продавати електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач – оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору. 
За умовами п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану згідно з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі – НКРЕ) №562 від 04.05.2006, із змінами та доповненнями, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб з засобів обліку, інших умов, визначених Методикою.
В акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток №2 до договору від 29.03.2018) за об`єктом споживача – сходові клітини, вулиця Святослава Хороброго, 33 сторони установили наступне:
- балансова належність електромереж: ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" – ТП-581,                РП-0,4кВ, РБ-13. КЛ-0,4кВ від РБ-13 в РП-0,4кВ ТП-581 до електрощитової житлового будинку №33 по вулиці Святослава Хороброго; споживача – електрощитова, внутрішні електричні мережі та прилад обліку електричної енергії житлового будинку №33 по вулиці Святослава Хороброго;
- межа балансової належності електромереж установлюється на кінцівках КЛ-0,4кВ в електрощитовій житлового будинку №33 по вулиці Святослава Хороброго;
- межа експлуатаційної відповідальності сторін за стан та обслуговування електромереж на кінцівках КЛ-0,4кВ в електрощитовій житлового будинку №33 по вулиці Святослава Хороброго;
- постачальник несе відповідальність за: технічний стан та безпечну експлуатацію            ТП-581, РП-0,4кВ, РБ-13, КЛ-0,4кВ під РБ-13 в РП-0,4кВ ТП-581 до електрощитової житлового будинку №33 по вулиці Святослава Хороброго, за надійне контактне з`єднання на межі балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін;
- споживач несе відповідальність за технічний стан та безпечну експлуатацію електрощитової та внутрішніх електричних мереж житлового будинку №33 по вулиці Святослава Хороброго, за збереження приладу обліку електричної енергії, пломби та електроустановки.
У загальній схемі електропостачання (додаток №10 до договору від 29.03.2018) наведена однолінійна схема зовнішнього електропостачання електроустановок споживача із зазначенням ліній, що живлять електроустановки споживача, точок приєднання електроустановок споживача, джерела живлення, засобів обліку електроенергії.
У додатку №11 до договору від 29.03.2018 вказаний перелік об`єктів споживача – сходові клітини житлового буднику №33, вулиця Святослава Хороброго; режим роботи установки споживача (години використання струмоприймачів) – 24 години на добу, 7 робочих днів на тиждень.
Одночасно слід зазначити, що постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018 затверджені Правила роздрібного ринку електричної енергії. 
Згідно з п. 6 Постанови після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.
Відповідно до положень пункту 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 01.01.2019 вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання.
У разі відокремлення оператор системи розподілу є правонаступником прав та обов`язків, зокрема, пов`язаних із провадженням діяльності з постачання електричної енергії місцевими електромережами за договорами на постачання електричної енергії та про користування електричною енергією.
01.01.2019 АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" (оператором системи) та ОСББ "Святослава Хороброго-33" (споживачем) укладено договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, що не заперечується сторонами.
За умовами п. 1.1 цей договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу (передачі) електричної енергії споживачам як послуги оператора системи розподілу.
На підставі п. 2.1 договору оператор системи зобов`язався надавати споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії, параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в паспорті точки/точок розподілу за об`єктом споживача, який є додатком 2 до цього договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи розподілу.
Згідно з п. 8.9 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною та/або порушень ПРЕЕ, Закону України "Про ринок електричної енергії" та інших нормативно-правових актів, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження.
11.03.2019 посадовими особами АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" проведена перевірка об`єкта споживача, розташованого за адресою: місто Дніпро, вулиця Святослава Хороброго, будинок 33, характеристикою об`єкта є освітлення сходових клітин, розетки.
В процесі проведення перевірки виявлено порушення споживачем п. 5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії, пп. 5, 6, 7 п. 2.1 Методики, яке полягає у самовільному підключенні струмоприймачів та електропроводки до електричної мережі ОСББ "Святослава Хороброго-33" поза приладом обліку №378271 без порушення схеми обліку, самовільне підключення виконане проводами Т.3 – Т.9 АПВ 2*2,5 освітлення сходових клітин та підвалу від електричних щитів 1 – 6 під`їзду та підвалу; проводами Т.10, Т.11 ВВГ 2*2,5 – розетки підвалу від електричних щитів підвалу житлового будинку з метою безоблікового споживання електричної енергії. Самовільне підключення виконано приховано, виявлено при проведенні технічної перевірки з використанням АРРА. При включенні навантаження електричний лічильник №378271 не обліковує спожиту електричну енергію. Споживачу продемонстровано порушення. Схема електричного постачання вказана в додатку до акту.
За результатами перевірки складено акт про порушення №121748 від 11.03.2019.
В пункті 3 акту про порушення міститься таблиця, в якій відображено результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складення акту про порушення (ділянка схеми підключення; точка вимірювання, зазначена у схемі електропостачання споживача; матеріал проводу (кабелю); переріз проводу (кабелю); струм споживання).
В додатку до акту наведена схема електроспоживання, на якій зазначені точки самовільного підключення Т.3 – Т.9, Т.10, Т.11, вказана межа належності, визначено, що точки підключення (освітлення місць загального користування) розташовано на лініях квартирних стояків. 
Акт про порушення та додаток до нього підписані представником споживача без зауважень.
Рішенням АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленим протоколом №3-36 від 26.03.2019 засідання комісії по розгляду акту про порушення №121748 від 11.03.2019 споживачу нараховано до сплати 99 548 грн 30 коп. вартості необлікованої електричної енергії.
Нарахування проведено на підставі пункту 2.9 та за формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Потужність самовільних підключень (освітлення сходин та підвалу Т.3 – Т.9) визначена у розрахунку, виходячи із сумарної сили струму навантаження електроустановки згідно з актом про порушення (І = 20А), потужність самовільних підключень (розетки Т.10, Т.11) встановлено з урахуванням допустимого тривалого струму мідного кабелю ВВГ 2 х 1,5 мм2 (І = 19А). Тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 12 годин, період нарахування з 05.02.2018 по 11.03.2019.     
Другий примірник протоколу засідання комісії від 26.03.2019 з розрахунком недоврахованої електричної енергії та рахунком №02085-00/3/№121748 на оплату вказаної вище суми надіслано на адресу ОСББ "Святослава Хороброго-33" супровідним листом №13515/1009 від 27.03.2019.
В силу приписів ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики. 
Відповідно до п. 1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії під терміном "необлікована електрична енергія" слід розуміти обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно; "оператор системи" – оператор системи розподілу або оператор системи передачі, у випадках коли до його мереж приєднані електроустановки споживачів електричної енергії та/або об`єкти розподіленої генерації.
П. 2.2.5 Правил встановлено, що за стан внутрішньобудинкових електричних мереж багатоквартирного будинку (від вводу в будинок до відхідних клем вузла вимірювання побутового споживача) відповідає власник (балансоутримувач) цих мереж.
За приписами п.п. 20, 25 п. 5.5.5. Правил споживач електричної енергії зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, оперативно повідомляти центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки та охорони праці, електропостачальника та оператора системи, а також тих учасників роздрібного ринку, які зареєструвались в адміністратора комерційного обліку як постачальники послуг комерційного обліку, відповідно до їх повноважень про виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
Відповідно до п. 8.2.4 Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
Згідно з п.п. 7 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією остання застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою в разі виявлення порушень Правил користування електричною енергією, у тому числі, підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.
П. 2.9 Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт.год), розраховується за формулою (2.7) Методики.
Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики, а саме: кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок              (Д пер, день), визначається за формулою Д  пер = Д пор + Д усун, (2.6), де:
Д пор – кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.
Д  усун – кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. 
Згідно з п. 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Пунктом 8.2.6 Правил встановлено, що на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
Відповідно до п. 8.2.7 Правил кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом                           30 календарних днів від дня отримання рахунка.
У даному випадку, акт про порушення №121748, складений представниками відповідача 11.03.2019, містить всі вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії.
Згідно з ч. 1 ст. 74, ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
Щодо досліджуваної справи, то з урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи, а саме: порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, яке полягає у самовільному підключенні струмоприймачів та електропроводки до електричної мережі ОСББ "Святослава Хороброго-33" поза приладом обліку без порушення схеми обліку та ненадання позивачем належних і допустимих доказів, які б спростовували таке порушення, господарським судом зроблено правильний висновок про визнання позовних вимог необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають.
З огляду на викладене рішення господарського суду слід залишити без змін.
Доводи скаржника про порушення відповідачем приписів ч. 2 ст. 235 Господарського кодексу України з посиланням на те, що умовами публічного договору не передбачена відповідальність за порушення, зафіксоване в акті №121748 визнані апеляційним судом безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 Господарського кодексу України до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
За приписами ст. 237 названого Кодексу підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.
З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою – стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій – припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.
Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією, не є оперативно-господарською санкцією.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17.
Отже, вимоги ст. 235 Господарського кодексу України не поширюються на спірні правовідносини.
Проте, у даному випадку, неправильне визначення господарським судом правової природи спірних нарахувань не призвело до прийняття незаконного рішення та неправильного вирішення спору по суті.
Доводи скаржника щодо визначення господарським судом нарахованої відповідачем вартості необлікованої електроенергії як збитків не відповідають фактичним висновкам суду, викладеним в оскаржуваному рішенні.
Посилання скаржника на двозначність трактування Правил роздрібного ринку електричної енергії в описовій частині акту про порушення колегією суддів відхиляється тому, що у вказаному акті, не зважаючи на перелік п.п. 5, 6, 7 п. 2.1 Методики, достатньо чітко зазначено зміст порушення названих Правил, яке полягає у самовільному підключенні струмоприймачів та електропроводки до електричної мережі ОСББ поза розрахунковим приладом обліку без порушення схеми обліку, що в повній мірі відповідає положенням п.п. 7 п. 2.1 Методики.
Крім того, розрахунок вартості необлікованої електричної енергії виконано відповідачем на підставі п. 2.9 Методики, яким передбачено відповідне нарахування у разі виявлення порушення згідно з п.п. 7 п. 2.1 Методики.
Посилання скаржника на те, що господарський суд не надав оцінки місцю встановлення межі експлуатаційної відповідальності між споживачем та оператором системи, а також на те, що акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін припинив свою дію разом з договором від 29.03.2018 є необґрунтованим, оскільки з матеріалів справи вбачається, що самовільне підключення (освітлення місць загального користування) здійснено від квартирних стояків, тобто внутрішньої електричної мережі, що знаходиться в зоні експлуатаційної відповідальності позивача.
В акті про порушення (додаток-схема) зазначені точки самовільних підключень, межа балансової належності. Самовільне підключення виконано після межі балансової належності та не впливає на розрахункову схему.
Вищезазначені обставини скаржником в установленому порядку не спростовані.
Докази складення будь-якої іншої схеми електропостачання, узгодженої в установленому порядку в матеріалах справи відсутні.
Доводи скаржника про те, що з моменту укладення договору від 29.03.2018 по момент складення акту про порушення не було здійснено жодної технічної перевірки, а також про те, що у об`єднання відсутній доступ до приладу обліку є безпідставними тому, що зазначені обставини не звільняють об`єднання як споживача електричної енергії від відповідальності за виявлене порушення.
Стосовно місця розташування приладу обліку та покладення відповідальності на організацію, на території (в приміщенні) якої він встановлений слід зазначити, що таке покладення здійснюється виключно у разі встановлення відсутності або пошкодження приладу обліку.
Посилання скаржника на невідповідність розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії п. 8.4.7 постанови №1525 від 18.07.2019 "Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" є необґрунтованими з огляду на те, що станом на момент виконання розрахунку та прийняття рішення про нарахування вартості необлікованої електричної енергії дана постанова не набрала чинності. 
Як зазначено вище, судом здійснено перевірку розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії та встановлено його правильність.
Крім того, як вбачається зі змісту листа НКРЕКП №6072/20/7-19 від 05.06.2019 зазначений вище розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" виконано правильно.
Інші доводи     скаржника не впливають на юридичну оцінку обставин справи, здійснену господарським судом у відповідності до норм чинного законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції.
Керуючись статтями 269, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

- рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.09.2019 у справі №904/2055/19 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення;
- постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови;
- повна постанова складена 16.06.2020

Головуючий суддя                                                                                               І.Л. Кузнецова
Суддя                                                                                                                      І.М. Кощеєв 
Суддя                                                                                                                      Е.В. Орєшкіна