22-ц/804/1250/20 
                                                                                221/1130/17 

П О С Т А Н О В А
І м е н е м    У к р а ї н и

26 березня 2020 року Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого  Мироненко І.П.
          суддів:            Баркова В.М., Мальцевої Є.Є.
                      за участі  секретаря  Сікори М.М.
сторони:
позивач – заступник військового прокурора Білоцерківського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України;
відповідач – ОСОБА_1 ;

розглянувши  у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполі в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу Міністерства оборони України на ухвалу Волноваського районного суду Донецької області від 27 грудня 2019 року про закриття провадження, постановлену у складі судді Мохова Є.І., -  
в с т а н о в и в:

1. Описова частина
Короткий зміст заявлених вимог
У березні 2017 року заступник військового прокурора Білоцерківського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України звернувся до суду із позовом до ОСОБА_1 , треті особи: ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про відшкодування шкоди, завданої злочином.
Позовна заява мотивована тим, що ІНФОРМАЦІЯ_2 в                                    смт.Новотроїцьке Волноваського району Донецької області загинув військовослужбовець ОСОБА_5 . Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 01 липня 2016 року винним у вбивстві ОСОБА_5 визнано ОСОБА_1 , якого засуджено за вчинення злочинів, передбачених п.7 ч.2 ст. 115, ч.3 ст.406 КК України. На підставі ч.1 ст.16 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» Київським обласним військовим комісаріатом родичам загиблого: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , виплачена одноразова грошова допомога у розмірі 609 000,00 грн.
Посилаючись на п.7 Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затверджене Постановою Верховної Ради України від 23 червня 1995 року (далі – Положення), прокурор вважав, що шкода, завдана ОСОБА_1 та відшкодована державою, є шкодою, яку військовослужбовець зобов`язаний відшкодувати у порядку, передбаченому вказаним Положенням.
Одночасно з цим прокурор просив у порядку регресу на підставі ст.                1191 ЦК України стягнути на користь Міністерства оборони України з відповідача ОСОБА_1 вказану суму, як з винної особи, в рахунок відшкодування майнових витрат, понесених на виконання зобов`язання.

Короткий зміст судових рішень
Заочним рішенням Волноваського районного суду Донецької області                 від 30 червня 2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 30 серпня 2017 року, у задоволенні позову заступника військового прокурора Білоцерківського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України відмовлено.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 червня 2019 року касаційну скаргу заступника військового прокурора Білоцерківського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України задоволено. Рішення Волноваського районного суду Донецької області від 30 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 серпня 2017 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
При повторному розгляді ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від 27 грудня 2019 року, з урахуванням внесених виправлень ухвалою суду від 27 грудня 2019 року, провадження у даній справі закрито.
Закриваючи провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.255 ЦПК України, суд першої інстанції виходив з того, що заявлені позовні вимоги підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства та не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства.

Короткий зміст апеляційної скарги 
В апеляційній скарзі Міністерство оборони України, посилаючись на порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати ухвалу Волноваського районного суду Донецької області від 27 грудня 2019 року і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги вимоги Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затверджене Постановою Верховної Ради України № 243/95-ВР від 23 червня 1995 року (далі - Положення № 243) до уваги та не дослідив всіх обставин у справі, через що дійшов хибних висновків, оскільки саме Положення №243, яке визначає порядок відшкодування матеріальної шкоди заподіяної військовослужбовцем, імперативно зобов`язує уповноважених осіб подавати саме цивільний позов до суду на суму заподіяної шкоди, чим фактично визначає юрисдикцію даної категорії справ. 
Суд неправильно застосував норми, які регулюють інститут відшкодування шкоди в цивільному законодавстві, постановивши ухвалу про закриття провадження у справі, оскільки у спірних правовідносинах підлягають застосуванню положення Цивільного кодексу України та Положення № 243, через те, що відшкодування збитків - це одна з форм цивільно-правової відповідальності.
Суд, всупереч Постанови Верховного суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 червня 2019 року у даній справі, не уточнив позовні вимоги військового прокурора та Міноборони, не сприяв всебічному і повному з`ясуванню обставин справи та самостійно, без дослідження доказів, зробив висновки про підстави подання позову.
Закриваючи провадження у справі, дійшов передчасного висновку, що у рамках цивільного процесу суд не може досліджувати та встановлювати правомірність дій, рішень чи бездіяльності службовця або посадовця, оскільки така можливість передбачена лише в адміністративному процесі в силу приписів ст.19 КАС України, якою охоплюється питання прийняття на публічну службу, її проходження та звільнення, а даний спір підлягає вирішенню в порядку адміністративного судочинства як такий, що пов`язаний з питаннями реалізації правового статусу особи, яка перебуває на посаді публічної служби, від моменту її прийняття на посаду і до звільнення з публічної служби, зокрема, й питаннями відповідальності за рішення, дії чи бездіяльність на відповідній посаді, що призвели до завдання шкоди/збитків, навіть якщо притягнення її до відповідальності шляхом подання відповідного позову про стягнення такої шкоди/збитків відбувається після її звільнення з державної служби.
Окрім вищезазначеного, суд в ухвалі суду безпідставно та передчасно посилається на правову позицію, висловлену Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 05 грудня 2018 року у справі № 818/1688/16 (провадження № 11-892апп18), оскільки даний спір – спір про відшкодування шкоди, завданої державі внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ураховуючи відповідні норми права, не є публічно-правовим, а отже юрисдикція адміністративних судів не може поширюватися на такий спір.
Відшкодування шкоди, завданої державі внаслідок вчинення кримінального правопорушення, є спором, який виник внаслідок захисту цивільного права, а отже підсудний саме загальним судам.
Також, зазначає, що відшкодування шкоди, завданої державі внаслідок вчинення кримінального правопорушення з урахуванням положень ст.1 ЦПК, не може вважатися публічно-правовим і повинен розглядатися в порядку цивільного судочинства, не зважаючи, що даний спір між органом державної влади (суб`єктом владних повноважень) як суб`єктом публічною права та посадовою особою суб`єкта владних повноважень.
Військовий прокурор в інтересах Міноборони звернувся до суду з позовом про відшкодування шкоди, завданої державі внаслідок вчинення відповідачем кримінального правопорушення. Вимог щодо правомірності дій, рішень чи бездіяльності службовця або посадовця не пред`являлось, та не могло бути пред`явлено враховуючи характер виникнення спірних правовідносин. Таким чином, адміністративними судами можуть розглядатися вимоги про відшкодування шкоди лише за наявності таких умов: вимоги мають стосуватися шкоди, завданої лише суб`єктом владних повноважень, й вони мають бути поєднані з вимогою про визнання протиправними рішення, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.

Аргументи учасників справи
Інші учасники справи не скористалися своїм правом на подання до суду  заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не направили, що за положеннями ч.3 ст.360 ЦПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

2.Мотивувальна частина
Позиція апеляційного суду
Відповідно до ч.1 ст.368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
Згідно ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Представник апелянта Міністерства оборони України Москов М.В., діючий на підставі довіреності, надав заяву про розгляд справи за його відсутності через неможливість прибуття у судове засідання у зв`язку з обмеженням транспортного сполучення в умовах існуючого карантину, обмеженим фінансуванням витрат на службові відрядження, а також у зв`язку службовою завантаженістю.
Доводи апеляційної скарги підтримує у повному обсязі, просить скасувати ухвалу суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Також на адресу апеляційного суду надійшов лист військового прокурора Маріупольського гарнізону, в якому зазначено про представництво інтересів військової прокуратури Білоцерківського гарнізону. Заявник просив провести розгляд справи без участі їх представника у зв`язку із введенням карантину  відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №211 від 11 березня 2020 року «Про запобігання поширенню на території України короновірусу COVID-19».
Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи, в судове засідання не з`явились, про причини своєї неявки суд не повідомили, заяв про відкладення розгляду не надали.
З огляду на викладене та вимог ст.ст.371, 372  ЦПК України апеляційний суд розглядає справу за їх відсутності.
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_1 є військовослужбовцем, що призваний 20 серпня 2014 року Бориспільським районним військовим комісаріатом на військову службу під час мобілізації на особливий період, проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 солдатом.
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 01 липня 2016 військовослужбовця ОСОБА_1 засуджено за вчинення правопорушень, передбачених п. 7 ч.2 ст.115, ч.3 ст.406 КК України. Вирок набрав законної сили 18 січня 2017 року.
Указаним вироком суду встановлено, що ОСОБА_1 , проходячи військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, у військовій частині НОМЕР_1 скоїв умисне вбивство ОСОБА_5 , який також виконував обов`язки військової служби.
Родині загиблого, а саме: матері ОСОБА_4 , батьку ОСОБА_3 та дружині ОСОБА_2 , призначено виплату у сумі 609 000 грн, яка їм виплачена ІНФОРМАЦІЯ_3 відповідно до платіжних доручень від 20 лютого 2015 року №№ 297, 298, 299.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
Пунктом 1 ч. 1 ст. 255 ЦПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ. Критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є, по-перше, наявність спору щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів у будь-яких правовідносинах, крім випадків, коли такий спір вирішується за правилами іншого судочинства, а по-друге, спеціальний суб`єктний склад цього спору, в якому однією зі сторін є, як правило, фізична особа.
Згідно ч.1 ст.19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають, зокрема, із цивільних та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
У ч.1 ст.1 ЦК України вказано, що цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.
Отже, у порядку цивільного судочинства можуть розглядатися будь-які справи, у яких хоча б одна зі сторін є фізичною особою, якщо їх вирішення не віднесено до інших видів судочинства.
Згідно ч.1 ст.2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Разом із цим за приписами ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Пунктом 2 ч.1 ст.19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Публічно-правовий характер спору визначається тим, що вказані суб`єкти наділені владно-управлінськими повноваженнями у сфері реалізації публічного інтересу.
Характерною ознакою публічно-правових спорів є сфера їх виникнення - публічно-правові відносини, тобто передбачені нормами публічного права суспільні відносини, що виражаються у взаємних правах та обов`язках їх учасників у різних сферах діяльності суспільства, зокрема пов`язаних з реалізацією публічної влади.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
У справі, що переглядається, відповідач, перебуваючи на посаді військовослужбовця, що відноситься до публічної служби, скоїв умисне вбивство ОСОБА_5 в період здійснення ним установлених повноважень, пов`язаних з виконанням завдань і функцій державного органу, чим на думку позивача заподіяв шкоду, яка підлягає стягненню з нього у порядку, передбаченому п.7 Положення.
Спори пов`язані з питаннями реалізації правового статусу особи, яка перебуває на посаді публічної служби, від моменту її прийняття на посаду і до звільнення з публічної служби, зокрема, й питаннями відповідальності за рішення, дії чи бездіяльність на відповідній посаді, що призвели до завдання шкоди/збитків, навіть якщо притягнення її до відповідальності шляхом подання відповідного позову про стягнення такої шкоди/збитків відбувається після її звільнення з державної служби, вирішуються в порядку адміністративного  судочинства.
Такий правовий висновок висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 05 грудня 2018 року у справі № 818/1688/16 (провадження №11-892апп18).
Зі змісту позовних вимог вбачається, що позивач, крім посилання на Положення, просив стягнути з відповідача ОСОБА_1 на користь Міністерства оборони України майнову шкоду також на підставі ст.ст.1166 та 1191 ЦК України.
Відповідно до частини першої ст. 1191 ЦК України особа, яка відшкодувала шкоду, завдану іншою особою, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом.
Згідно із частиною першою ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Аналіз вказаних норм закону дає підстави для висновку, що норми ст.1166 ЦК України регулюють загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду, а положення ст.1191 ЦК України – право зворотної вимоги до винної особи, тобто ці норми закону за своєю правовою природою є взаємовиключними, а тому пред`явлення позову одночасно з цих правових підстав суперечить вимогам закону.
Відповідно до ч.1 ст.417 ЦПК України  вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Суд першої інстанції висновки, викладені у постанові Верховного Суду  у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 червня 2019 року, не врахував і не уточнив позовні вимоги.
Апеляційний суд в силу своїх процесуальних повноважень позбавлений можливості уточнити правові підстави пред`явленого позову.
Встановлення зазначених фактичних обставин має значення для правильного вирішення справи, у тому числі визначення юрисдикційністі позову.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Відповідно до ст.379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі, тому відповідно до положень п.п.1,4 ст.379 ЦПК України ухвала суду підлягає скасуванню і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції. У зв`язку з цим апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 379 ЦПК України, 

п о с т а н о в и в:
   
Апеляційну  скаргу Міністерства оборони України задовольнити частково. 
Ухвалу Волноваського районного суду Донецької області від 27 грудня 2019 року скасувати,  справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст.389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повне судове рішення складено 26 березня 2020 року.

Головуючий                                                                                              І.П. Мироненко 

Судді:                                                                                                         В.М. Барков

                                                                                                                     Є.Є. Мальцева