П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  824/1352/19-а 
    Головуючий у 1-й інстанції:  Маренич Ігор Володимирович 
                                      Суддя-доповідач:  Ватаманюк Р.В. 

20 травня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Ватаманюка Р.В. 
суддів:  Полотнянка Ю.П.  Драчук Т. О. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  на  рішення   Чернівецького окружного адміністративного суду  від  23 січня 2020 року (прийняте у м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - позивач) до Головного управління ДПС у Чернівецькій області (далі - відповідач) про  визнання неправомірним та скасування наказу, 
В С Т А Н О В И В :
позивач 12.11.2019 звернувся із позовом до Чернівецького окружного адміністративного суду  в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Чернівецькій області №128/фп "Про проведення фактичної перевірки" від 22.10.2019.  
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 23.01.2020 у задоволенні  позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю. 
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що у заяві ОСОБА_2 не вказано на протиправні дії позивача чи на будь-які порушення податкового чи іншого законодавства. Вказана заява не могла слугувати підставою для винесення відповідачем оскаржуваного наказу, оскільки не відповідає пп. 80.2.2, 80.2.5, 80.2.7 пункту 80.2 статті 80 ПК України. Підстав для проведення фактичної перевірки передбачені податковим законодавством фактично не виникли та в оскаржуваному наказі не зазначені. При цьому, прийняття наказу про проведення перевірки лише на підставі прохання провести перевірку від заявника ОСОБА_2 є порушенням відповідачем не лише порядку призначення перевірок, передбачених ст. 80 ПК України, але й ст. 19 Конституції України.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу вказавши, що оскаржуваний наказ про проведення перевірки містить відомості про підставу для призначення перевірки, зокрема вказано посилання на пп. 80.2.7 п. 80.2 ст. 80 ПК України, згідно якого, підставою для фактичної перевірки є письмове звернення споживача, оформлене відповідно до закону, про використання позивачем праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин.
При цьому, відповідач вказує, що ОСОБА_2 у розумінні Закону України "Про звернення громадян" є громадянкою, яка має право звернутись до органу державної влади із зауваженнями, скаргами та заявами. Водночас, ігнорування розгляду заяви ОСОБА_2 від 01.10.2019 порушило б права заявниці, які, окрім Закону України "Про звернення громадян" гарантоване ст. 40 Конституції України.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлені та неоспорені  сторонами такі обставини. 
01.10.2019 на адресу ГУ ДПС у Чернівецькій області надійшла заява ОСОБА_2 (вхідний №С/33), яка звернулась як уповноважена особа від співвласників будинку АДРЕСА_1 , у якій просила "… перевірити магазин мінімаркет по АДРЕСА_1 на наявність ліцензій на акцизні товари, касові апарати та найманих працівників (наявність трудових договорів та офіційної заробітної плати)…".
Відповідно до наявної на заяві резолюції, вона розписана на посадових осіб ГУ ДПС у Чернівецькій області для організації розгляду.
22.10.2019 в.о. начальника ГУ ДПС у Чернівецькій області видано наказ "Про проведення фактичної перевірки" № 128/фп, згідно якого працівникам ГУ ДПС у Чернівецькій області наказано провести фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 з 22.10.2019 тривалістю 10 діб з питань дотримання вимог Податкового кодексу України в частині здійснення господарської діяльності, дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обігу підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Правовими підстави для видання оскаржуваного наказу стали положення підпунктів 20.1.2, 20.1.4, 20.1.6, 20.1.8, 20.1.13 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпунктів 80.2.2, 80.2.5, 80.2.7 пункту 80.2 статті 80 ПК України.
Фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 проведена не була, оскільки останній не допустив до неї посадових осіб ГУ ДПС у Чернівецькій області, внаслідок чого застосований адміністративний арешт, який судом визнаний обґрунтованим.   
Не погоджуючись із наказом Головного управління ДПС у Чернівецькій області №128/фп від 22.10.2019 "Про проведення фактичної перевірки", позивач звернувся до суду зданим позовом. 
Приймаючи оскаржуване рішення  суд першої інстанції дійшов висновку, на підставі заяви, як повідомлення про порушення чинного законодавства в діяльності підприємця, яка здійснюється в магазині по АДРЕСА_1 ,  у відповідача були правові підстави для винесення оскаржуваного наказу щодо проведення фактичної перевірки.
Апеляційний суд не погоджується з  висновками суду першої інстанції за такими доводами.
Згідно п. 75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав, визначених пп. 80.2.1-80.2.7 п. 80.2 ст. 80 ПК України.
Так, відповідно до пп. 80.2.1-80.2.7 п. 80.2 ст. 80 ПК України такими підставами є:
- у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
- письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;
- неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;
- у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3 (щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами);
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
Відповідно до пп. 81.1 ст. 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
З наведеного слідує, що фактична перевірка проводиться на підставі наказу керівника контролюючого органу та за наявності підстав для її проведення, а право на проведення такої перевірки надається за умови пред`явлення копії наказу та направлення на проведення такої перевірки. В свою чергу непред`явлення таких документів є підставою для недопущення посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки.
Як вбачається з матеріалів справи, 01.10.2019 на адресу ГУ ДПС у Чернівецькій області надійшла заява ОСОБА_2 (вхідний №С/33), яка звернулась як уповноважена особа від співвласників будинку АДРЕСА_1 , у якій просила "… перевірити магазин мінімаркет по АДРЕСА_1 на наявність ліцензій на акцизні товари, касові апарати та найманих працівників (наявність трудових договорів та офіційної заробітної плати)…".
Тобто, підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного наказу №128/фп від 22.10.2019 слугувало звернення громадян, а підставою проведення фактичної перевірки позивача контролюючим органом визначено - здійснення контролю за дотриманням норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Статтею 80 ПК України визначено підстави для проведення перевірки, зокрема із тих, що наведені відповідачем в оскаржуваному Наказі, а саме:
- 80.2.2 у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
- 80.2.5 у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;
- 80.2.7 у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
Проте, у поданій заяві не міститься конкретної інформації про порушення вимог законодавства передбачених підпунктами 80.2.2, 80.2.5, 80.2.7 пункту 80.5 статті 80 ПК України. Таку інформацію до моменту призначення проведення фактичної перевірки позивача, відповідач повинен був встановити (виявити) у визначений законом спосіб до винесення наказу № 128/фп від 22.10.2019, оскільки наведена в заяві інформація не є достатньою для призначення фактичної перевірки позивача.
Крім того, наявна в матеріалах справи копія заяви співвласників, яка адресована Головному управлінню ДПС у Чернівецькій області не містить відомостей про осіб які з нею звертаються, що унеможливлює встановлення їх особистості та наявність відносин з позивачем, які слугували зверненням до податкового органу.
Отже, враховуючи, що оскаржуваний наказ ГУ ДПС у Чернівецькій області № 128/фп від 22.10.2019, який не містить в собі будь-якого посилання на отриману відповідачем в установленому законодавством порядку інформацію про факти, які б свідчили про можливі порушення законодавства саме ФОП ОСОБА_1 , судова колегія дійшла висновку, що призначення проведення фактичної перевірки позивача було безпідставним та відповідно незаконним, оскільки державні органи зобов`язанні діяти у чіткій відповідності до вимог закону, що в даному випадку відповідачем не було дотримано.
Відповідачем не надано суду будь-яких доказів, які б свідчили про законність дій контролюючого органу та законність призначення фактичної перевірки діяльності позивача на момент прийняття наказу на проведення перевірки.
Відтак, колегія суддів погоджується з доводами скаржника про те, що вищевказана заява не могла стати підставою для винесення відповідачем оскаржуваного наказу, оскільки за змістом не відповідає підпункту 80.2.2, 80.2.5, 80.2.7 пункту 80.2 статті 80 ПК України.
При цьому, апеляційним судом встановлено, що матеріали справи не містять жодних письмових та належним чином оформлених доказів, які би свідчили про наявність обставини, які сприяли видачі наказу про проведення фактичної перевірки та не можуть ґрунтуватися лише на припущеннях.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що у відповідача на момент видання наказу на проведення фактичної перевірки була відсутня інформація, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення контролю за дотриманням норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), а отже, у податкового органу були відсутні підстави для призначення фактичної перевірки щодо ФОП ОСОБА_1 з вказаних питань.
Таким чином, заява ОСОБА_2 від 01.10.2019 щодо проведення перевірки в магазині по АДРЕСА_1 , відповідно до своєї правової природи та змісту не є підставою для проведення фактичної перевірки відповідачем, а тому наказ Головного Управління Державної податкової служби у Чернівецькій області №128/фп "Про проведення фактичної перевірки" від 22.10.2019 є протиправним та підлягає скасуванню.
Крім того, стосовно поданого позивачем разом з апеляційною скаргою клопотання про залучення до матеріалів справи нових доказів, а саме копії звернення ОСОБА_1 до ГУ ДПС в Чернівецькій області та відповіді ГУ ДПС у Чернівецькій області від 27.01.2020 №46/Д/24-13-05-04, яка була надана після винесення оскаржуваного рішення судом першої інстанції колегія суддів зазначає, що позивачем додано до вказаного клопотання лист ГУ ДПС у Чернівецькій області про надання відповіді від 31.01.2020 №816/ФОП/24-13-33-06.
При цьому, відповідь на яку вказує позивач від 27.01.2020 №46/Д/24-13-05-04 в матеріалах справи відсутня.
Тому суд не надає оцінку вказаним доводам позивача.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення не відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і підлягає скасуванню з постановленням нової постанови. 
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Частиною 6 ст. 139 КАС України вказано, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Таким чином, понесені скаржником судові витрати за подання позовної заяви (квитанція №85 від 11.11.2019 в розмірі 1921 грн) та апеляційної скарги (квитанція №005187260355 від 20.02.2020 в розмірі 2881, 50 грн) в загальній сумі 4802, 50 грн підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Чернівецькій області.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити  повністю.
Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 січня 2020 року скасувати та прийняти нову.
Позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Чернівецькій області №128/фп "Про проведення фактичної перевірки" від 22 жовтня 2019 року.
Стягнути на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Чернівецькій області (м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, 200-А, ЄДРПОУ 43143196) понесені судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги в сумі 4802 (чотири тисячі вісімсот дві) грн. 50 коп.    

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Ватаманюк Р.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Полотнянко Ю.П.    Драчук Т. О.