ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2020 року
м. Київ
справа № 711/7640/17
провадження № 51-4506км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря 
судового засідання                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
виправданих                                   ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника                                        ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Придніпровського районного суду міста Черкаси від 25 лютого 2019 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 30 жовтня 2019 року, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Золотоноші Черкаської області, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі – КК);
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки села Івківці Чигиринського району Черкаської області, жительки АДРЕСА_2 , раніше не судимої, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 368 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування, ОСОБА_6 за попередньою змовою з  ОСОБА_7 , яка виконувала функцію пособника,  обвинувачувалися у одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного із вимаганням неправомірної вигоди за наступних обставин.  
Так, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду виконуючої обов`язки директора комунального підприємства «Аеропорт Черкаси Черкаської обласної ради», будучи службовою особою, діючи з корисливих мотивів, залучила до вчинення злочину як пособника – ОСОБА_7 , яка в свою чергу повідомила ОСОБА_9 (директора ТОВ «Спецтрак») про необхідність надання неправомірної вигоди у розмірі 70 000 грн для сприяння ОСОБА_6 у наданні Черкаської обласною радою, засновником КП «Аеропорт Черкаси Черкаської обласної ради», дозволу на передачу в оренду профілакторію ССТ та диспетчерської з прилеглою територією ТОВ «Спартак» і подальше укладення відповідного договору оренди.
16 червня 2017 року об 11 год 15 хв, ОСОБА_7 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 , перебуваючи в автомобілі ОСОБА_9 марки «Skoda», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , розташованому на вулиці Гагаріна, 83 у місті Черкаси, одержала від нього для ОСОБА_6 , частину обумовленої неправомірної вигоди в сумі 50 000 грн.
За вироком Придніпровського районного суду міста Черкаси від 25 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за частиною 3 статті 368 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю винуватості особи у вчиненому злочині, ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 368 КК та виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 30 жовтня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із судовими рішеннями, просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог стверджує, що місцевий суд дійшов помилкових висновків про недопустимість доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД), оскільки не врахував листи прокуратури Черкаської області, адресовані голові апеляційного суду, з яких вбачається, що сторона обвинувачення вчиняла дії спрямовані на розсекречення матеріалів НСРД, які стали правовою підставою їх проведення. Такі доводи, на думку прокурора, повністю узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Великої палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року.
Крім того, безпідставно суд послався на Інструкцію про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, оскільки не враховано дані листа Апеляційного суду Черкаської області від 07 травня 2018 року № 9214/18-вих/01-24/18, в якому відсутня вказівка на порушення прокурором порядку розсекречення відповідних ухвал слідчого судді та залишено поза увагою процесуальні документи, складені прокурором у режимі таємного діловодства.
Відтак вищевикладені порушення, на думку скаржника, призвели до безпідставної відмови у дослідженні доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_6 та  ОСОБА_7 , та незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню.
Апеляційний суд, погоджуючись з висновками місцевого суду щодо недопустимості доказів, безпосередньо їх не дослідив, а тому ухвала вимогам статей 404, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не відповідає.
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах виправданих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , просить судові рішення залишити без зміни, стверджує про безпідставність доводів, висловлених прокурором, оскільки процедуру розсекречення стороною обвинувачення було ініційовано після направлення кримінального провадження до суду.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор просив судові рішення скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду першої інстанції з підстав, викладених у касаційній скарзі. 
Виправдані ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисник ОСОБА_8 наполягали на залишені судових рішень без зміни, стверджували про їх законність та обґрунтованість.
Захисника ОСОБА_10 було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вона не з`явилася. Клопотання про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлення про поважність причин свого неприбуття до Суду від неї не надходило. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, виправданих та їх захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.   
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У ході судового розгляду місцевий суд встановив, що на обґрунтування висунутого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення прокурор посилався, у тому числі на докази, отримані у ході проведення НСРД, зокрема: протоколи аудіо- та відеоконтролю особи від 29 червня 2017 року, який містить зміст розмови між ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у приміщенні КП «Аеропорт Черкаси Черкаської обласної ради» від 15 червня 2017 року;  аудіо- та відеоконтролю особи від 29 червня 2017 року, який містить зміст розмови між ОСОБА_9 та  ОСОБА_7 в автомобілі ОСОБА_9 на території  КП «Аеропорт Черкаси Черкаської обласної ради» від 12 червня 2017 року; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних  мереж від 29 червня 2017 року, що містить інформацію, отриману з абонентського номеру, яким користується ОСОБА_6 ; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних  мереж від 29 червня 2017 року, що містить інформацію, отриману з абонентського номеру, яким користується ОСОБА_7 .
Вищезазначені докази отримані на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області від 06 червня 2017 року №1838т, № 1839т, № 1837т та № 1840т відповідно.   
Згідно з протоколами про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування виправдані ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також їх захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_8 станом на 11 вересня 2017 року у повному обсязі ознайомлені з матеріалами кримінального провадження. Проте, як вбачається з матеріалів, наданих учасникам кримінального провадження для ознайомлення, вищезазначених ухвал слідчого судді, на підставі яких проведено НСРД, вони не містили. 14 вересня 2017 року за вих. № 21-802вих17 обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 направлено до суду.
На етапі досудового розслідування сторони відповідно до статті 290 КПК повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, достовірності та допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, який, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання тощо), що стали підставою для отримання будь-якого з доказів.
Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (провадження № 13-43кс19), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. 
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК.
Пунктом 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року (далі – Інструкція) встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено матеріальні носії інформації, клопотання (пункт 5.11 Інструкції).
З листа прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_11 від 26 квітня 2018 року за вих.№ 21-325вих18, адресованого голові Апеляційного суду Черкаської області, вбачається, що сторона обвинувачення просила надати ухвали цього суду, якими надано дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , або, у разі неможливості, повідомити про те, чи надавалися дозволи на проведення цих дій. 
Згідно з відповіді слідчого судді цього суду ОСОБА_12 від 07 травня 2018 року № 9214/18-вих/01-24/18 сторону обвинувачення повідомлено про правові підстави проведення НСРД, зокрема зазначено реквізити судових рішень, якими надано дозвіл на їх здійснення. При цьому сторона захисту ані на стадії судового розгляду в суді першої інстанції, ані на стадії судового розгляду в суді апеляційної інстанції, з вищенаведеними ухвалами слідчого судді ознайомлена не була, доказів протилежного матеріали кримінального провадження не містять.  
Також в основу обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покладено докази, отримані у ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_7 , проведення якого доручено слідчому у кримінальному провадженні на підставі постанови прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_13 від 09 червня 2017 року № 111. 
Протокол огляду несправжніх (імітаційних) грошових коштів від 16 червня 2017 року, складеного у ході контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_7 із застосуванням спеціальних імітаційних грошей підписано старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах управління захисту економіки в Черкаській області ОСОБА_14 , що вказує на реалізацію слідчим права доручення проведення контролю за вчиненням злочину оперативному підрозділу.
Відповідно до пункту 1.9. Інструкції процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді, які відкриваються іншій стороні у порядку, визначеному статтею 290 КПК.
Однак, згідно з розписки про надання доступу до додаткових документів сторону захисту із дорученнями від 07, 12 червня 2017 року (№№ 1216/24/75-2017, 1217/24/75-2017, 1218/24/75-2017, 1219/24/75-2017, 1270/24/75-2017, 1271/24/75-2017) ознайомлено лише 23 травня 2018 року після отримання їх прокурором у відповідь на його запит від 17 квітня 2018 року за вих.№ 21-295вих-18.
З вищевикладеного слідує, що вперше питання про розсекречення доручень слідчого та ухвал слідчого судді, які стали правовою підставою проведення НСРД, ініційовано органами прокуратури лише 17 та 26 квітня 2018 року відповідно, тобто на стадії розгляду в суді першої інстанції, документів, які б свідчили про протилежне, матеріали кримінального провадження не містять, не вказує на це і прокурор у касаційній скарзі. 
Такі обставини свідчать про порушення норм статті 290 КПК, а тому докази, отримані внаслідок проведення цих НСРД, місцевим судом обґрунтовано визнано недопустимими, з чим погоджується і колегія суддів. 
Згідно з доктриною «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Тобто при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому (рішення у справі «Хан проти Сполученого Королівства» від 12 травня 2000 року, заява № 35394/97). 
Внаслідок порушення приписів статті 290 КПК, ураховуючи вищевикладену концепцію, місцевим судом визнано недопустимими весь ланцюжок доказів, отриманих у ході проведеного контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, а саме: протоколи огляду місця події від 16 червня 2017 року, огляду несправжніх грошових коштів від 16 червня 2017 року, освідування особи від 16 червня 2017 року, огляду речових доказів від 01 вересня 2017 року, постанови про визнання грошових коштів речовими доказами від 01 вересня 2017 року, про виготовлення та використання несправжніх (імітованих) засобів та висновок експерта від 23 серпня 2017 року № 2/1449.
При цьому, допитаний у судовому засіданні ОСОБА_15 , зазначив, що ОСОБА_6 жодних грошових коштів від нього не вимагала і не отримувала, а умови отримання в оренду приміщення та сплату грошових коштів у розмірі 70 000 грн він обговорював виключно з ОСОБА_7 , що спростовує твердження сторони обвинувачення про причетність до злочину ОСОБА_6 .
Погоджується колегія суддів і з висновками місцевого суду щодо неналежності як доказів копій листів від АН «Пропозиція», ТОВ «Тір Авто Груп» та ТОВ «Дізарт плюс», адресовані КП «Аеропорт Черкаси», в яких ці особи висловлювали наміри отримати територію в оренду, а також листи КП «Аеропорт Черкаси», якими Черкаська обласна рада була поінформована про вищезазначені пропозиції, так як вони не підтверджують та не спростовують обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
З урахуванням вищевикладеного, місцевий суд дійшов обґрунтованих висновків про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненому злочині та відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення і виправдав їх.
Вирок місцевого суду відповідає вимогам статей 373, 374 КПК, є законним та вмотивованим.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевірив доводи сторони обвинувачення, аналогічні викладеним у касаційній скарзі, дав на них вичерпні відповіді, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими, при цьому належним чином умотивував своє рішення відповідно до вимог статті 419 КПК. 
Доводи прокурора про те, що апеляційний суд, вирішуючи питання допустимості доказів, безпосередньо їх не дослідив, чим порушив вимоги статей 23, 94, 404 КПК не заслуговують на увагу, оскільки колегія суддів іншої оцінки, аніж місцевий суд,  доказам, покладеним в основу обвинувачення  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не давала, а лише погодилася з висновками щодо їх недопустимості. 
Істотних порушень норм процесуального права, які би були безумовними підставами для скасування  оскаржуваних судових рішень під час перевірки провадження в порядку касаційної процедури, не встановлено.
За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає підстав для зміни чи скасування судових рішень за доводами касаційної скарги прокурора, а тому у її задоволенні слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Вирок Придніпровського районного суду міста Черкаси від 25 лютого 2019 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 30 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3