П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/2329/19	

Категорія: 112010201                                                                                                    Головуючий в 1 інстанції: Попов В. Ф.  
                                                                                                                                       Час і місце ухвалення: м. Херсон      
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г.                       
розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 на  рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 січня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

                                                В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  в якому просить:
визнати протиправними дії відповідача щодо відмови йому у встановленні розміру грошового забезпечення для перерахунку пенсії з 01.03.2018 року з урахуванням 26 тарифного розряду,
зобов`язати направити довідку для перерахунку пенсії з 01.03.2018 року з урахуванням 26 тарифного розряду до ГУ ПФУ в Херсонській області.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що відповідач при виготовленні довідки про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії позивача неправомірно застосував 22 тарифний розряд, котрий не відповідає посаді, яку останній займав на час звільнення. Позивач звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_2 із заявою в якій просив виготовити та направити до органу Пенсійного фонду довідку для здійснення перерахунку пенсії з 01.03.2018 року із зазначенням розміру окладу за тарифним розрядом 26. Проте, відповідач листом повідомив, що спеціалістами ІНФОРМАЦІЯ_2 підготовлено та направлено до ГУ ПФУ в Херсонській області довідку про розмір грошового забезпечення з урахуванням 24 тарифного розряду. Позивач не погоджується із такими діями, вважає, що при обрахунку розміру його окладу необхідно застосовувати 26 тарифний розряд.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 03 січня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено повністю. 
Визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо відмови ОСОБА_1 у встановленні розміру грошового забезпечення для перерахунку пенсії з 01.03.2018 року з урахуванням 26 тарифного розряду. 
Зобов`язано Херсонський обласний військовий комісаріат направити Головному управлінню Пенсійного фонду України в Херсонській області довідку про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії ОСОБА_1  з 01.03.2018 року з урахуванням 26 тарифного розряду.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, ІНФОРМАЦІЯ_3 подав апеляційну скаргу, в якій наголошуючи, на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення спірного питання, порушенні судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що проведення тарифікації посадових окладів для перерахунку пенсії є дискреційним повноваженням Фінансово-економічного управління Командування сухопутних військ Збройних Сил України. При цьому вказує, що відповідач при підготовці довідки про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії позивача зазначив 24 тарифний розряд у відповідності до рішення Фінансово-економічного управління Командування сухопутних військ Збройних Сил України, який є уповноваженим органом, якому надано право тарифікації посадових окладів для перерахунку раніше призначених пенсій, а отже посадові особи комісаріату самостійно не визначали тарифний розряд, а діяли у межах наданих повноважень.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 3 ч. 1  ст. 311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 був звільнений 10.05.2005 року з військової служби Збройних сил Російської Федерації у військовому званні майор з посади заступника начальника озброєння – начальника інженерно-авіаційної служби окремої вертолітної ескадрильї.
З 01.01.2007 року позивачеві призначена пенсія за вислугу років на підставі Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб” від 09.04.1992 № 2262-ХІІ.
З 01.01.2018 року на виконання   постанови Кабінету Міністрів України "Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб" від 21.02.2018 №103   у зв`язку з підвищенням розміру грошового забезпечення відповідної категорії військовослужбовців відповідачем виготовлено та надіслано до ГУ ПФУ в Херсонській області довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 із врахуванням   наказу Міністерства оборони України від 01.03.2018 № 90 "Про встановлення тарифних розрядів за посадами осіб офіцерського складу Збройних сил України", посадовий оклад позивача визначений за 22 тарифним розрядом.
Позивач звернувся до Генерального штабу ЗСУ із запитом, на який отримав лист-роз`яснення командира військової частини НОМЕР_1 від 08.08.2019 року № 350/106/2/915.
Позивач звернувся до Херсонського ОВК із заявою про виготовлення оновленої довідки про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії із застосуванням 26 тарифного розряду та направлення такої довідки до ГУ ПФУ в Херсонській області.
Листом від 25.10.2019 року № 6/23753 відповідач повідомив позивача про те, що згідно відповіді фінансово-економічного управління Командування Сухопутних військ ЗСУ, посадовий оклад за посадою, з якої його було звільнено необхідно встановити у розмірі 24 тарифного розряду, тобто у розмірі 5070 грн. Спеціалістами Херсонського ОВК підготовлено довідку для перерахунку пенсії з 01.03.2018 року з урахуванням 24 тарифного розряду та направлено до органу ПФУ.
Не погоджуючись із такими діями відповідача щодо встановлення 24, а не 26 тарифного розряду, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом. 
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що  відповідач застосував неправильний тарифний розряд, оскільки посада з якої позивача було звільнено, відповідає посаді заступника від посади “заступник командира ескадрильї”, якій згідно додатку 13 наказу Міністерства оборони України № 90 від 01.03.2018 встановлено 27 тарифний розряд, тому при визначенні розміру окладу позивача слід застосовувати 26 тарифний розряд, який відповідно на 1 розряд нижчій від розряду безпосереднього військового керівника.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно з частиною 1  статті 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей"  пенсійне забезпечення військовослужбовців після звільнення їх з військової служби провадиться відповідно до  Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб".
Преамбулою ЗУ передбачено, що держава гарантує гідне пенсійне забезпечення осіб, які мають право на пенсію за цим  Законом, шляхом встановлення їм пенсій не нижче прожиткового мінімуму, визначеного  законом, перерахунок призначених пенсій у зв`язку із збільшенням рівня грошового забезпечення, надання передбачених законодавством державних соціальних гарантій, вжиття на державному рівні заходів, спрямованих на їх соціальний захист.
Згідно з частинами 1, 3  статті 1-1 Закону № 2262-XII  законодавство про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб, які мають право на пенсію за цим  Законом, базується на  Конституції України  і складається з цього  Закону,  Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування"  та інших нормативно-правових актів України, прийнятих відповідно до цих законів.
Частиною 3 ст. 43 Закону № 2262-ХІІ   встановлено, що пенсії особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам, які мають право на пенсію за цим   Законом, та членам їх сімей обчислюються з розміру грошового забезпечення, враховуючи відповідні оклади за посадою, військовим (спеціальним) званням, процентну надбавку за вислугу років, щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії в розмірах, установлених законодавством, з якого було сплачено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, а до 1 січня 2011 року - страхові внески на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 4 ст. 63 Закону № 2262-ХІІ, усі призначені за цим  Законом   пенсії підлягають перерахунку у зв`язку з підвищенням грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію за цим Законом, на умовах, у порядку та розмірах, передбачених Кабінетом Міністрів України. У разі якщо внаслідок перерахунку пенсій, передбаченого цією частиною, розміри пенсій звільненим із служби військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, є нижчими, зберігаються розміри раніше призначених пенсій.
Пунктом 1   Постанови КМУ № 103 від 21 лютого 2018 року “Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб визначено перерахувати пенсії, призначені згідно із Законом України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" до 1 березня 2018 року (крім пенсій, призначених згідно із   Законом   особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ (міліції) та поліцейським), з урахуванням розміру окладу за посадою, військовим (спеціальним) званням, відсоткової надбавки за вислугу років за відповідною або аналогічною посадою, яку особа займала на дату звільнення із служби (на дату відрядження для роботи до органів державної влади, органів місцевого самоврядування або до сформованих ними органів, на підприємства, в установи, організації, вищі навчальні заклади), що визначені станом на 1 березня 2018 року відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб".
Відповідно до п. 1 Порядку проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб”, затвердженого   Постановою Кабінету Міністрів України № 45 від 13 лютого 2008 року, пенсії, призначені відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", у зв`язку з підвищенням грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію згідно із Законом, перераховуються на умовах та в розмірах, передбачених Кабінетом Міністрів України.
Згідно п. 3 Порядку № 45 на підставі списків уповноважені органи готують довідки про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсій, для кожної особи, зазначеної в списку, за формою згідно з додатками 2 і 3 (далі - довідки) та у місячний строк подають їх головним управлінням Пенсійного фонду України.
Перерахунок пенсії здійснюється на момент виникнення такого права і проводиться у строки, передбачені частинами другою і третьою статті 51 Закону. Якщо внаслідок перерахунку розмір зменшується, пенсія виплачується в раніше встановленому розмірі (п. 4 Порядку №45).
Відповідно до п. 5 Порядку № 45 під час перерахунку пенсій використовуються такі види грошового забезпечення, як посадовий оклад, оклад за військовим (спеціальним) званням та відсоткова надбавка за вислугу років на момент виникнення права на перерахунок пенсії за відповідною або аналогічною посадою та військовим (спеціальним) званням.
Відповідною вважається посада, яка за класифікаційними характеристиками, зокрема назвою, розміром посадового окладу, функціональністю та організаційним рівнем підрозділу у структурі органу (організації, установи, військової частини тощо) прирівнюється до посади, з якої особа була звільнена (п. 6 Порядку № 45).
Постановою Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" №704 від 30.08.2017  затверджено тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу згідно з додатком 1.
Пунктом 4 Постанови КМ України від 30.08.2017 № 704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" установлено, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого  законом  на 1 січня 2018 р., на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13 і 14.
Відповідно до вказаної  постанови Кабінету Міністрів України, з метою визначення посадових окладів осіб офіцерського складу Збройних Сил України, Міністром оборони України 01.03.2018 року видано наказ № 90 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 16 березня 2018 р. за № 315/31767), яким встановлено тарифні розряди за посадами осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
У вказаному наказі визначено, що з метою визначення посадових окладів осіб офіцерського складу Збройних Сил України встановлено тарифні розряди за основними типовими посадами та основними посадами осіб офіцерського складу Збройних Сил України згідно зі схемами, визначеними у додатках 1 - 22 до цього наказу.
Відповідно до абз. 3 п. 1 Наказу № 90 тарифні розряди заступників керівників структурних підрозділів з числа осіб офіцерського складу на 1 тарифний розряд нижче тарифних розрядів їх безпосередніх військових керівників, але не більше 99 відсотків розміру окладу безпосереднього військового керівника.
Як вбачається з матеріалів справи, Командуванням повітряних сил ЗСУ, було роз`яснено, що посада “заступник командира авіаційної ескадрильї з озброєння – начальник озброєння” є аналогічною посаді “заступник командира авіаційної ескадрильї з ІАС – начальник ІАС авіаційної ескадрильї”.
При визначенні тарифного розряду посаді “заступник начальника озброєння – начальник ІАС авіаційної ескадрильї” запропоновано користуватись додатком 13 наказу Міністерства оборони України № 90 від 01.03.2018 та визначити її як заступник від посади “заступник командира ескадрильї” та надати 26 тарифний розряд.
Так, дослідивши додаток 13 до наказу № 90, колегія суддів встановила, що для заступника командира ескадрильї (усіх найменувань, у тому числі з подвійним найменуванням посади), встановлено тарифний розряд 27.
За таких обставин, враховуючи мотивоване та зрозуміле викладення позиції Командуванням повітряних сил ЗСУ щодо спірного питання по визначенню позивачу саме 26 тарифного розряду військовослужбовця з порівнянням аналогічних посад, виходячи з посадових обов`язків військовослужбовця, найменування посади, посадових окладів та штатного розпису (структури) авіаційної ескадрильї,  що існувала в минулому та існує сьогодні, з урахуванням  абз. 3 п. 1 Наказу № 90 щодо застосування тарифного розряду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач застосував неправильний тарифний розряд, оскільки посада з якої позивача було звільнено, відповідає посаді заступника від посади “заступник командира ескадрильї”, якій згідно додатку 13 наказу Міністерства оборони України № 90 від 01.03.2018 встановлено 27 тарифний розряд, тому при визначенні розміру окладу позивача слід застосовувати 26 тарифний розряд, який відповідно на 1 розряд нижчій від розряду безпосереднього військового керівника.
Водночас, колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, що відповідач при підготовці довідки про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії позивача зазначив 24 тарифний розряд у відповідності до рішення Фінансово-економічного управління Командування сухопутних військ Збройних Сил України, який є уповноваженим органом, якому надано право тарифікації посадових окладів для перерахунку раніше призначених пенсій, оскільки будь-якого рішення про застосування 24 тарифного розряду при перерахунку пенсії позивачу, матеріали справи не містять. В матеріалах справи наявний лист, який має інформативний характер, без зазначення будь-якого розрахунку тарифного розряду саме 24, з урахуванням положень норм чинного законодавства, зокрема  Постанови КМ України від 30.08.2017 № 704, наказу № 90 від 01.03.2018 року.
Колегія суддів зазначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Однак, Херсонський ОВК не надав доказів правомірності своїх дій щодо застосування листа Фінансово-економічного управління Командування сухопутних військ Збройних Сил, не обґрунтував співвідношення посади позивача до основних типових посад додатків 1 - 22 до Наказу №90, і не довів, що тарифний розряд 26 перевищує встановленні в додатках 1-22 до Наказу №90 розміри відповідних тарифних розрядів за аналогічними посадами.
Колегія суддів вважає помилковими твердження апелянта про втручання в дискреційні повноваження Фінансово-економічного управління Командування сухопутних військ Збройних Сил в частині визначення тарифного розряду з огляду на наступне.
Відповідно до Рекомендацій №R (80) 2 щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами, прийнята Комітетом Ради Європи 11.03.1980 р. термін “дискреційне повноваження” означає повноваження, яке надає адміністративному органу певний ступінь свободи під час прийняття рішення, таким чином даючи йому змогу вибрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке буде найбільш прийнятним.
Таким чином, дискреційними є повноваження, які залишають державному органу чи його посадовій особі свободу розсуду після з`ясування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Натомість, у даному випадку суд не вважає повноваження Фінансово-економічного управління Командування сухопутних військ Збройних Сил, як дискреційні, оскільки управління не наділено повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.
Водночас, пунктом 2.6. Наказу Міністерства Оборони України від 31.12.2014   № 937 на обласні військові комісаріати (ТЦКСП) покладаються: зокрема визначення розміру грошового забезпечення для обчислення і перерахунку пенсій органами, що призначають пенсії, відповідно до Закону, постанов Кабінету Міністрів України…., складання та подання до органів, що призначають пенсії, довідок про розмір грошового забезпечення згідно з  Порядком проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до  Закону України  "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13 лютого 2008 року № 45 (зі змінами).
У рішенні від 31.07.2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Отже, з врахуванням повноважень відповідача,практики ЄСПЛ, та того факту, що управління не наділено повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд вищезазначені доводи апелянта не заслуговують на увагу.
Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції в повній мірі відповідає нормам матеріального права, а доводи апелянта направлені на переоцінку доказів досліджених судом першої інстанції, а відтак апеляційна скарга висновків суду першої інстанції не спростовує , а тому задоволенню не підлягає.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315,  316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення правильно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст.  308,  310,  315,  316,  321,  322,  325,  328,329 КАС України, колегія суддів, 

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 січня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.
                                                          Повний текст постанови складено та підписано 26 травня 2020 року .
Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов 

Суддя:                                                                                                               І. Г. Ступакова