П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/11340/19	
Головуючий в 1 інстанції: Свячена Ю.Б.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10 березня 2020 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

08 липня 2019 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі – ГУ ДМС України в Одеській області) звернулось до суду першої інстанції з позовом до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове видворення за межі території України.

Обґрунтовуючи наведені вимоги, ГУ ДМС України в Одеській області вказує на незаконність перебування відповідача на території України, а також на відсутність у нього постійного місця проживання та законного джерела існування.
Позивач також зазначає про невиконання ОСОБА_1 рішення про примусове повернення в країну походження від 30.06.2019 року, яким його зобов`язано  було покинути територію України у термін до 05.07.2019 року, а також зауважує про відсутність звернення, останнього,  із заявою про визнання біженцем 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

У зв`язку з оскарженням відповідачем рішення про його примусове повернення в країну походження, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 26 липня 2019 року було зупинено провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням у справі №158/2040/19 за позовом громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 до Мукачівського прикордонного загону про оскарження рішення про примусове повернення.
Ухвалою Ківерцівського районного суду Волинської області від 02.01.2020 року позов громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 залишено без розгляду.
У зв`язку з цим, Приморський районний суд м. Одеси ухвалою від 12.02.2020 року поновив провадження у даній справі.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 10 березня 2020 року в задоволенні позову ГУ ДМС України в Одеській області – відмовлено.
Вирішуючи справу по суті та відмовляючи в позові, суд першої інстанції, провівши аналіз вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року №3773-VI (далі – Закон №3773), дійшов висновку, що іноземці та особи без громадянства, які незаконно перебувають в Україні повинні перебувати у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства до моменту винесення судом рішення про примусове видворення до країни походження. Однак, станом на момент прийняття рішення, відповідач не перебуває у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та, на даний час, його місцезнаходження невідоме.
Наведене, за твердженням суду першої інстанції, порушує вимоги статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки відсутня можливість всебічно та повно з`ясувати обставини справи, а також позбавляє  відповідача права на захист.
Окрім того, суд першої інстанції акцентував увагу, що, відповідно до вимог ч.2 ст.288 КАС України, така категорія справ розглядається судом за обов`язкової участі сторін. Проте, ГУ ДМС України в Одеській області не забезпечило явку відповідача до суду.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, покликаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для вирішення справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, ГУ ДМС України в Одеській області в  апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що органи ДМС забезпечують участь у судовому розгляді іноземців, які затримані. Позаяк, відповідач був звільнений з Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, суд повинен був його  повідомити про дату, час та місце розгляду справи у порядку, визначеному статтею 130 КАС України, а саме: через оголошення на офіційному веб-порталі судової влади України.

Також апелянт зазначає, що, станом на момент прийняття судом першої інстанції рішення, щодо відповідача не було ухвалено рішення про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

Окрім того, скаржник наголошує на тому, що дії представника відповідача адвоката Самолюка В. В. щодо подання безпідставних клопотань, висловлення недовіри перекладачу, спрямовані на затягування розгляду даної справи судом першої інстанції та на дострокове звільнення відповідача з пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, що свідчить про зловживання процесуальними правами. Тому, відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.45, п.2 ч.1 ст.149 КАС України, просить постановити ухвалу про стягнення в дохід Державного бюджету України з представника відповідача ОСОБА_2 штрафу в сумі трьох розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а саме: 6306 грн.

Відзив на апеляційну скаргу від відповідача не надходив.

Від представника апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із введенням Кабінетом Міністрів України карантину.
Розглянувши дане клопотання суд апеляційної інстанції вважає можливим відмовити в його задоволенні з таких підстав.
Дійсно у період дії постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», з метою попередження захворювання, суд апеляційної інстанції задовольняв такого роду клопотання та вважав за доцільне не проводити відкриті судові засідання.
Водночас постановою Кабінету Міністрів України від 04 травня 2020 року №343, яка набрала чинності з 11 травня 2020 року були внесені зміни в постанову Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та дозволено проведення заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також діяльність адвокатів, нотаріусів, аудиторів, психологів.
У зв`язку з поновленням роботи, у тому числі органів державної влади, враховуючи терміновість розгляду даної категорії справ, колегія суддів вважає, що підстав для відкладення розгляду справи немає і причина неявки скаржника у судове засідання, не є поважною.

У зв`язку з неприбуттям жодного з учасників справи у судове засідання належним чином повідомлених про дату, час і місце судового засідання, справа розглянута в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог статті 311 КАС України.

Фактичні обставини справи.

27 червня 2019 року відповідач здійснив спробу перетину державного кордону із України в Угорщину поза пунктом пропуску через державний кордон України у складі групи осіб на ділянці відділення інспекторів прикордонної служби «Косине» відділу прикордонної служби «Лужанка» Мукачівського прикордонного загону.
Відповідно до статті 263 КУпАП, його було затримано в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою з`ясування обставин правопорушення.
30 червня 2019 року Мукачівський прикордонний загін прийняв рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Ісламської республіки Афганістан ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 05 липня 2019 року.
Вказане рішення було прийнято у зв`язку з тим, що відповідач порушив ст. 22 Закону №3773-VI, ст. ст. 9, 11, 12 Закону України «Про державний кордон України» та ст. 10 Закону України «Про прикордонний контроль».

У матеріалах справи є фотокопія паспорту  громадянина Ісламської республіки Афганістан ОСОБА_1 .
Далі, 01 липня 2019 року Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління прикордонної служби України звернувся до Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області про примусове видворення громадянина Ісламської республіки Афганістан ОСОБА_1 .
Рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 01 липня 2019 року (справа №303/4139/19), яке набрало законної сили, відмовлено Мукачівському прикордонному загону у примусовому видворенню громадянина Ісламської республіки Афганістан ОСОБА_1 за межі території України.
Даним судовим рішенням встановлено, що у країні походження відповідача останньому може загрожувати небезпека життю або свободі, у зв`язку з чим він не може бути примусово видворений з України.

08 липня 2019 року ГУ ДМС України в Одеській області, за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64  виявило громадянина Ісламської республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні. 
08 липня 2019 року, за порушення ч.1 ст. 203 КУпАП  ГУ ДМС України в Одеській громадянин Ісламської республіки Афганістан ОСОБА_1 ДМС України в Одеській області прийняло постанову про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення в сумі 1700 грн.. 
Поряд з цим, того ж дня  ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до Приморського районного суду м. Одеси з позовом про затримання ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України та з позовом про примусове видворення за межі території України.

09 липня 2019 року Приморський районний суд м. Одеси ухвалив рішення, яким затримав громадянина Ісламської республіки Афганістан ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на шість місяців до 08.01.2020 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Попри те, що в позові, орган міграційної служби заявляв про наявність у відповідача паспортного документа та про можливість самостійного покинути Україну, є незрозумілими його посилання на те, що в період знаходження іноземця в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства,він неодноразово звертався до Посольства Афганістану в Україні з листами щодо встановлення особи та документування паспортом  громадянина Афганістану ОСОБА_1 , для виїзду за кордон або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України.

Відповідач був звільнений з Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та, на момент прийняття судом першої інстанції рішення та на даний час, його місцезнаходження невідоме.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на таке.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22 вересня 2011 року (далі – Закон №3773-VI).
За приписами частини першої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною першою статті 30 Закону №3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, вказаною нормою встановлено, що примусове видворення з України іноземця застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано, останнім, в установлений строк без поважних причин. 

Про обов`язок дотримуватися наведених вимог, свідчить висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 21 листопада 2018 року (справа №491/807/17, адміністративне провадження №К/9901/5144/17).

Утім, як свідчать матеріали справи, невиконання ОСОБА_1 рішення про примусове повернення та, як наслідок цього невиконання, позов про примусове видворення відповідача були предметом судового розгляду. 
Так,  рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 01 липня 2019 року в примусовому видворенні громадянина Ісламської республіки Афганістан ОСОБА_1  було відмовлено.

Отже, на думку суду апеляційної інстанції, після ухвалення Мукачівським міськрайонним судом Закарпатської області рішення на користь ОСОБА_1 , у нього були наявні  підстави не виконувати рішення про примусове повернення в країну походження від 30 червня 2019 року.
Понад те, судом при розгляді вказаної справи було встановлено небезпеку життю та свободі відповідача, за умови його повернення до країни походження.

У свою чергу, ГУ ДМС України в Одеській області, звертаючись до суду з  позовом про примусове видворення, не приймало рішення про примусове повернення іноземця  до країни походження із наданням відповідного строку для добровільного його виконання.
Суд апеляційної інстанції вважає, що орган міграційної служби не може використовувати, як підставу для подання даного позову, рішення Мукачівського прикордонного загону про примусове повернення, адже воно було прийнято  у зв`язку з порушенням ОСОБА_1  державного кордону України і вже було використано для пред`явлення позову про примусове видворення.
Водночас, як було відзначено вище, рішення про примусове повернення є передумовою для подання позову про примусове видворення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для задоволення даного позову про видворення немає.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 01 липня 2019 року (справа №303/4139/19) встановлено, що в Афганістані триває постійний конфлікт між урядовими військами і різними радикальними угрупуваннями такими як ОСОБА_3 та Іділ, а тому відповідачу у країні походження може загрожувати небезпека, у зв`язку з чим він не може бути примусово видворений з України.

Відповідно до ст.31 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Відповідно до положень ст.ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
У ст.5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950 року, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997 року, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в`їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово вказував, що повернення особи до країни, де їй загрожує катування або нелюдське чи таке, що принижує людську гідність поводження чи покарання, буде порушенням ст.3 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Отже, вказані вище обставини при розгляді цієї справи (№522/11340/19) не доказуються.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що, оскільки відповідачу у країні походження загрожує небезпека, він не може бути примусово видворений з України.

Переходячи до доводів апеляції, колегія суддів бажає зазначити таке.

На думку апелянта, суд першої інстанції помилково звинуватив ГУ ДМС України в Одеській області щодо незабезпечення участі відповідача у судовому засіданні та у зв`язку з цим відмовив у задоволенні позову.

Колегія суддів вважає обґрунтованим даний довід та зазначає, що це не може бути підставою для відмови у задоволенні позову про примусове видворення.

Однак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що така обставина суттєво ускладнює розгляд даного позову.

Так, особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України регулюються статтею 288 КАС України.
Відповідно до ч.2 ст.288 КАС України адміністративні справи, визначені цією статтею, розглядаються судом за обов`язкової участі сторін у десятиденний строк з дня подання позовної заяви.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства регулюються статтею 289 КАС України.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Відповідно до ч. ч. 11, 12 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Отже, з викладених норм КАС України можливо дійти висновку, що у територіального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, є законодавчий інструмент для забезпечення затримання іноземців та осіб без громадянства та поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, шляхом подання відповідного позову.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звертався у липні 2019 року до Приморського районного суду м. Одеси з позовом про затримання відповідача з метою ідентифікації та примусового видворення. Суд задовольнив даний позов та затримав відповідача до 08.01.2020 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Проте, ГУ ДМС України в Одеській області не вчиняло дії щодо продовження строку затримання відповідача, у зв`язку з неможливістю ідентифікувати іноземця та забезпечення примусового його видворення.

З приводу накладення на представника відповідача ОСОБА_2 штрафу за зловживання процесуальними правами колегія суддів зазначає таке.
Представником відповідача у даній справі є адвокат Фіхтман Руслан Леонідович. Відомостей щодо представництва відповідача Самолюком В. В. матеріали справи не містять.

Статтею 316 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Ураховуючи, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права, яке б призвело до неправильного вирішення справи, при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, в задоволенні апеляції слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 288, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10 березня 2020 року – залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10 березня 2020 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове видворення за межі території України – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач -  суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                             Л. В. Стас

суддя                                                             Л. П. Шеметенко

          Повне судове рішення складено 14.05.2020 року.