ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2020 р. 	Справа № 520/5853/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Катунова В.В.
суддів: Бершова Г.Є. ,  Ральченка І.М. 
за участю секретаря судового засідання  Патової Д.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Головного управління Державної податкової служби у Харківській області, Державної податкової служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.01.2020, суддя Кухар М.Д.,  61022, м. Харків, майдан Свободи,6, повний текст складено 07.02.20 по справі № 520/5853/19
          за позовом           Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1  
          до           Головного управління Державної податкової служби у Харківській області ,           Державної податкової служби України                   
          про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області, Державної фіскальної служби України, в якому просив суд:
- визнати протиправними дії ДФС України та скасувати податкову консультацію ДФС України від 20.05.2019 року №2252/6/99-99-13-02-03-15/ІПК.
- визнати протиправними дії ГУ ДФС у Харківській області та скасувати вимогу про сплату боргу (недоїмки) від 08 січня 2019 року №Ф - 2724 -51.
В обґрунтування позовних вимог ФОП ОСОБА_1 зазначив, що індивідуальна податкова консультація та вимога про сплату недоїмки є незаконними та необгрунтованими, оскільки вказаними рішеннями субєкта владних повноважень позивача зобов`язано сплачувати ЄСВ за двома підставами, що в розумінні чинного законодавства є подвійним оподаткуванням та подвійним обліком ідентичної господарської діяльності.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.01.2020 адміністративний позов задоволено частково.
Скасовано податкову консультацію ДФС України від 20.05.2019 року №2252/6/99-99-13-02-03-15/ІПК.
Скасовано Вимогу про сплату боргу (недоїмки) від 08 січня 2019 року №Ф - 2724 -51.
Стягнуто з Державної фіскальної служби України (04053, м. Київ, площа Львівська, 8, код ЄДРПОУ: 39292197) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань суму сплаченого судового збору в загальному розмірі 384,20 грн. (триста вісімдесят чотири гривні 20 копійок).
Стягнуто з Головного управління ДФС у Харківській області (м. Харків, вул. Пушкінська, 46, код ЄДРПОУ: 39599198) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань суму сплаченого судового збору в загальному розмірі 960,50 грн. (дев`ятсот шістдесят гривень, 50копійок).    
Відповідачі не погодилися з рішенням суду першої інстанції та подали апеляційні скарги (кожен в частині, що стосується задоволення позовних вимог цих податкових органів), в яких просять його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Харківській області та виклав свій погляд на обставини справи, зазначивши, що рішення є законним та обґрунтованим, постановленим з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, в зв`язку з цим просить суд у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Позивач правом надання письмового відзиву на апеляційну скаргу Державної податкової служби України не скористався.
Також, представником відповідачів заявлено клопотання про заміну первісних відповідачів по справі - Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області на Головне управління Державної податкової служби у Харківській області та Державної фіскальної служби України на Державну податкову службу України, яке підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України  від 18.12.2018 №1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу. Згідно з абз. 6 пункту 2 вказаної Постанови Державна фіскальна служба продовжує здійснювати повноваження та виконувати функції у сфері реалізації державної податкової політики, державної політики у сфері державної митної справи, державної політики з адміністрування єдиного внеску, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску до завершення здійснення заходів з утворення Державної податкової служби, Державної митної служби та центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.
Згідно з пунктами 1,2 постанови Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 № 537 «Про утворення територіальних органів Державної податкової служби» утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком 1, а також реорганізовано територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної податкової служби за переліком згідно з додатком 2. Згідно з додатком 1 та 2 даної постанови утворено Головне управління ДПС у Харківській області, до якого приєдналось Головне управління ДФС у Харківській області. 
Частиною 1 ст. 52 КАС України передбачено, що у разі вибуття або заміни сторони чи третьої особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд допускає на будь-якій стадії судового процесу заміну відповідної сторони чи третьої особи її правонаступником. Усі дії, вчинені в адміністративному процесі до вступу правонаступника, обов`язкові для нього в такій самій мірі, у якій вони були б обов`язкові для особи, яку він замінив.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне клопотання про заміну відповідачів у справі задовольнити та протокольною ухвалою замінити Головне управління Державної фіскальної служби у Харківській області на правонаступника - Головне управління Державної податкової служби у Харківській області та Державну фіскальну службу України на правонаступника - Державну податкову службу України.
В судовому засіданні представник відповідачів (Діанова С.Ю.) підтримала доводи апеляційних скарг. Позивач (Молчанов М.П.) заперечував проти доводів апеляційних скарг та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Враховуючи, що відповідачі оскаржують постанову суду першої інстанції лише в частині задоволення позовних вимог, колегія суддів не вбачає підстав для надання правової оцінки рішенню суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову, в межах розгляду даних апеляційних скарг.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників судового засідання, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.        
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що позивач є пенсіонером МВД з 1997 року, має стаж 26 років. В січні місяці 1998 року позивач отримав свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю і з того часу працює адвокатом в юридичній консультації Борівського району Харківської області.
7 вересня 2004 року позивач був зареєстрований як фізична особа - підприємець, отримав свідоцтво серії НОМЕР_2 . До 2012 року працював на загальній системі оподаткування, 1 січня 2012 року  перейшов на спрощену систему оподаткування, отримавши свідоцтво платника єдиного податку серії Б №674124 зі ставкою єдиного податку ІІ гр., вид діяльності 69.10 - діяльність у сфері права.
Позивач щороку подає декларацію платника єдиного податку, щомісячно сплачує єдиний податок по II гр. В декларації підтверджує, що займається діяльністю у сфері права (69.10). Ніякою іншою господарською діяльністю не займається, ніяких інших декларацій, звітів не здає.
29 листопада 2018 року засобами поштового зв`язку позивач отримав вимогу №Ф-2724-51 про сплату  боргу (недоїмки) в сумі 8190 грн. 00 коп. станом на 31 жовтня 2018 року.
Не погодившись з такою вимогою позивач подав скаргу до ГУ ДФС у Харківській області 07 грудня 2018 року, в якій просив скасувати вимогу.
14 січня 2019 року позивач отримав повторну вимогу - про сплату боргу в сумі 10187 грн. 54 коп, за змістом якої за позивачем станом на 31 грудня 2018 року обліковується заборгованість в сумі 10187 грн. 54 коп.
Як вбачається з вимоги та з пояснень відповідача, відповідно до ст. 25 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" та на підставі даних інформаційної системи органу доходів і зборів акта документальної перевірки ГУ ДФС вимагає сплатити недоїмку, штрафи, пеню в сумі 10187 грн. 54 коп.
Позивач звернувся до контролюючого органу з метою отримати роз`яснення щодо підстав направлення вимоги та нарахування заборгованості. 
16.01.2019 року ГУ ДФС у Харківській області було направлено позивачу лист-відповідь на скаргу, в якій відповідач, ГУ ДФС у Харківській області зазначив, що згідно з інформаційної системи «Податковий блок» ФОП ОСОБА_1 перебуває на обліку Борівської ДПІ Ізюмського управління ГУ ДФС у Харківській області (код інспекції 2014, район 2005) з 07.09.2004, застосовує спрощену систему оподаткування (платник 2 групи) з 01.01.2012. Одночасно з цим згідно реєстраційних даних він є особою, яка займається незалежною професійною діяльністю-адвокат, дата встановлення ознаки в 1С «Податковий блок» - 25.09.2017. Таким чином, позивач є платником єдиного внеску відповідно до пункту 5 частини першої статті 4 Закону України від 08.07.2010 №2464-VI "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" (далі - Закон №2464)
Не погодившись з інформаційним листом Головного управління ДФС у Харківській області, 10 квітня 2019 року позивач звернувся до Державної фіскальної служби України за наданням індивідуальної податкової консультації та просив роз`яснити, на яких підставах позивач, пенсіонер, на даний час адвокат, який є фізичною особою - підприємцем, є платником єдиного податку (свідоцтво серії НОМЕР_3 ) зі ставкою єдиного податку ІІ гр., вид діяльності 69.10 - діяльність у сфері права, зобов`язаний сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (ЄСВ) відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України “Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".
22.05.2019 року відповідачем, ДФС України, було надано позивачу індивідуальну податкову консультацію, в якій відповідач зазначив, що фізична особа, яка здійснює підприємницьку діяльність та одночасно провадить незалежну професійну діяльність, веде окремий облік доходів / витрат, отриманих/понесених від провадження незалежної професійної діяльності і підприємницької діяльності, та здійснює окремо розрахунки з бюджетом.
Відповідач також зазначив, що позивач зобов`язаний стати на облік в контролюючих органах як самозайнята особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність, як платник податків і як платник єдиного внеску, якщо позивачу було видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.
Не погодившись з вказаною консультацією та вимогою про сплату боргу, позивач звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав. 
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності обов`язоку позивача, який за соціальним статусом є пенсіонером, щодо сплати ЄСВ за здійснення незалежної професійної діяльності, у зв`язку з чим податкова консультація ДФС України від 20.05.2019 року №2252/6/99-99-13-02-03-15/ІПК та вимога про сплату боргу (недоїмки) від 08 січня 2019 року №Ф - 2724 -51 є протиправними та необгрунтованими. 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 67 Конституції України кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.
Статтею 92 Конституції України передбачено, що виключно законами України визначаються, зокрема, основи соціального захисту, форми і види пенсійного забезпечення і виключно законами України встановлюються, зокрема, система оподаткування, податки і збори.
Правові та організаційні засади забезпечення збору та обліку єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, умови та порядок його нарахування і сплати та повноваження органу, що здійснює його збір та ведення обліку визначаються Законом № 2464-VI.
У даній справі, спірним є питання оплати позивачем ЄСВ за двома підставами, а саме: як фізичною особою - підприємцем, яка перебуває на спрощеній системі оподаткування та особою, яка здійснює незалежну професійну діяльність з одного і того ж виду діяльності за КВЕД.
Як вбачається з матеріалів справи позивач є самозайнятою особою та здійснює, як підприємницьку діяльність, так і незалежну професійну діяльність (адвоката).
Відповідно до ст. 13 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.
Згідно з п.п.14.1.226 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.
Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
Згідно пунктів 63.1, 63.2 ст. 63 Податкового кодексу України облік платників податків ведеться з метою створення умов для здійснення контролюючими органами контролю за правильністю нарахування, своєчасністю і повнотою сплати податків, нарахованих фінансових санкцій, дотримання податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Взяттю на облік або реєстрації у контролюючих органах підлягають всі платники податків.
Взяття на облік у контролюючих органах юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, а також самозайнятих осіб здійснюється незалежно від наявності обов`язку щодо сплати того або іншого податку та збору.
Пунктом 63.5 ст. 63 Податкового кодексу України визначено, що всі фізичні особи - платники податків та зборів реєструються у контролюючих органах шляхом включення відомостей про них до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків у порядку, визначеному цим Кодексом.
Фізичні особи - підприємці та особи, які мають намір провадити незалежну професійну діяльність, підлягають взяттю на облік як самозайняті особи у контролюючих органах згідно з цим Кодексом.
Відповідно до п. 65.2 ст. 65 Податкового кодексу України, облік самозайнятих осіб здійснюється шляхом внесення до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків (далі - Державний реєстр) записів про державну реєстрацію або припинення підприємницької діяльності, незалежної професійної діяльності, перереєстрацію, постановку на облік, зняття з обліку, внесення змін стосовно самозайнятої особи, а також вчинення інших дій, які передбачені Порядком обліку платників податків, зборів.
Згідно з п.п. 65.4.4 п. 65.4 ст. 65 Податкового кодексу України контролюючий орган відмовляє в розгляді документів, поданих для взяття на облік особи, яка здійснює незалежну професійну діяльність, у разі коли фізична особа вже взята на облік як самозайнята особа.
Відповідно до положень ч.4 п. 6.7 Розділу VI Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 року № 1588, якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа провадить незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується у контролюючих органах як фізична особа - підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності.
У такому разі фізична особа зобов`язана подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу до контролюючого органу за місцем свого постійного проживання заяву за формою № 5-ОПП з позначкою Зміни та копію документа, що підтверджує право фізичної особи на провадження незалежної професійної діяльності.
Відповідно до положень п. 178.1, п. 178.2 ст. 178 Податкового кодексу України особи, які мають намір здійснювати незалежну професійну діяльність, зобов`язані стати на облік у контролюючих органах за місцем свого постійного проживання як самозайняті особи та отримати довідку про взяття на облік згідно із статтею 65 цього Кодексу. Доходи громадян, отримані протягом календарного року від провадження незалежної професійної діяльності, оподатковуються за ставкою, визначеною пунктом 167.1 статті 167 цього Кодексу.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 1 Закону № 2464 єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок) - консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Згідно з п.4, п.5 ч.1 ст.4 Закону № 2464 платниками єдиного внеску є фізичні особи-підприємці, у тому числі ті, які обрали спрощену систему оподаткування, та особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 7 Закону № 2464 єдиний внесок нараховується для фізичних осіб-підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування, базою нарахування є сума, що визначається такими платниками самостійно для себе, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої Законом України № 2464. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.
Згідно з ч.5 ст. 8 Закону №2464 єдиний внесок для платників, зазначених у статті 4 цього Закону, тобто для осіб, що провадять незалежну професійну діяльність встановлюється у розмірі 22 відсотки до визначеної статтею 7 цього Закону бази нарахування єдиного внеску.
Відповідно до п.19 розділу IV Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 435 від 14.04.2015 року особи, які провадять незалежну професійну діяльність, отримують дохід від цієї діяльності та одночасно є фізичними особами-підприємцями, формують та подають до органів доходів і зборів окремі Звіти відповідно до виду діяльності та обраної системи оподаткування.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач є самозайнятою особою та здійснює, як підприємницьку діяльність, так і незалежну професійну діяльність (адвоката).
Податковий кодекс України передбачає обов`язок самозайнятих осіб стати на облік у контролюючому органі. При цьому, такий обов`язок передбачено у разі коли особа здійснює підприємницьку діяльність, а також у разі, коли особа здійснює незалежну професійну діяльність.
Поряд із цим, необхідно зазначити, що контролюючий орган відмовляє у повторному взятті на облік особи, яка здійснює незалежну професійну діяльність, у разі коли фізична особа вже взята на облік як самозайнята особа. Такий обов`язок контролюючого органу передбачено п.п. 65.4.4 п.65.4 ст. 65 Податкового кодексу України.
Тобто, якщо особу взято на облік як самозайняту особу, яка здійснює підприємницьку діяльність, вона не повинна повторно ставати на облік та подавати документи як особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність.
Таким чином, з системного аналізу положень Податкового кодексу України та Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" вбачається, що діяльність адвоката підпадає під визначення незалежної професійної діяльності, а доходи, отримані від здійснення такої діяльності підлягають оподаткуванню згідно ст. 178 Податкового кодексу України лише у випадку, якщо така особа не зареєстрована як фізична особа-підприємець відповідно до вимог законодавства.
Крім того, колегія суддів зазначає, що Законом №2464 не передбачений порядок обліку та сплати єдиного внеску фізичними особами-підприємцями з ознакою провадження незалежної професійної діяльності.
Разом з тим, питання сплати ЄСВ регулюється не тільки даним Законом, але і нормами Податкового кодексу України, які є взаємопов`язані та повинні досліджуватися в сукупності.
Отже згідно з положеннями Податкового кодексу України, необхідність подачі окремих звітів щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування виникає лише у разі, якщо особа, яка провадить незалежну професійну діяльність та одночасно є фізичною особою-підприємцем, здійснює відмінні види діяльності.
Також колегією суддів встановлено, що згідно з висновками Верховного Суду, висловлених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 грудня 2019 року у зразковій справі №520/3939/19, фізична особа - підприємець та особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, є різними платниками єдиного внеску. Законом № 2464-VI не передбачається порядок обліку та сплати єдиного внеску фізичними особами - підприємцями з ознакою провадження незалежної професійної діяльності. При цьому аналіз пунктів 1, 2 розділу ІІІ Порядку обліку платників єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та Положення про реєстр страхувальників від 24.11.2014 № 1162 вказує на те, що цим Порядком не передбачено для контролюючого органу можливості самостійно взяття на облік як платників єдиного внеску осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, шляхом встановлення ознаки незалежної професійної діяльності. Взяття такої особи на облік платників єдиного внеску можливе виключно за її заявою. До того ж, як передбачено у пункті 4 розділу VI Порядку № 1162, фізична особа, зареєстрована як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, але не перебуває на обліку чи знята з обліку в контролюючому органі, обліковується в реєстрі страхувальників як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, з ознакою «платник не подав заяви для взяття на облік». Отже, висновки Великої Палати Верховного Суду зводяться до того, що дії ГУ ДФС у Харківській області щодо самостійного встановлення позивачу як фізичній особі - підприємцю ознаки незалежної професійної діяльності не узгоджуються з нормами Порядку № 1162, якими визначено процедуру взяття на облік платників єдиного внеску.
Згідно з ч. 3 ст. 291 КАС України при ухваленні рішення у типовій справі, яка відповідає ознакам, викладеним у рішенні Верховного Суду за результатами розгляду зразкової справи, суд має враховувати правові висновки Верховного Суду, викладені у рішенні за результатами розгляду зразкової справи.
Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону №2464-VІ, платниками єдиного внеску є фізичні особи - підприємці, в тому числі ті, які обрали спрощену систему оподаткування.
Частиною 4 ст. 4 Закону №2464-VI визначено, що особи, зазначені у пунктах 4 та 5 1 частини першої цієї статті, звільняються від сплати за себе єдиного внеску, якщо вони отримують пенсію за віком або є особами з інвалідністю, або досягли віку, встановленого статтею 26 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування", та отримують відповідно до закону пенсію або соціальну допомогу. Такі особи можуть бути платниками єдиного внеску виключно за умови їх добровільної участі у системі загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Таким чином, законодавством України передбачено пільги для пенсіонерів за віком та особам з інвалідністю зі сплати ЄСВ шляхом звільнення від сплати вказаного внеску. При цьому, виключенням є лише добровільна участь вказаних осіб у системі загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону №2464 недоїмка - сума єдиного внеску, своєчасно не нарахована та/або не сплачена у строки, встановлені цим Законом, обчислена органом доходів і зборів у випадках, передбачених цим Законом.
З матеріалів справи встановлено, що позивач як фізична особа-підприємець перебуває на обліку контролюючого органу як платник єдиного внеску, що підтверджується відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Позивач після отримання свідоцтва від 26 січня 1998 року №784, яким йому присвоєно право на зайняття адвокатською діяльністю заяву за формою № 1-ЄСВ до контролюючого органу не подавав. Разом із цим, відповідач самостійно встановив позивачу як фізичній особі-підприємцю ознаку незалежної професійної діяльності та нарахував заборгованість зі сплати ЄСВ, що не узгоджується з нормами Порядку №1162, якими визначена процедура взяття на облік платників єдиного внеску.
Позивач, який є фізичною особою-підприємцем звільнений від сплати ЄСВ на підставі закону, оскільки має статус пенсіонера. Внаслідок вказаної обставини, самостійне, без наявних на це підстав, як-то заява позивача, встановлення відповідачем ознаки незалежної професійної діяльності та нарахування ЄСВ за п. 5 ч. 1 ст. 4  "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" є протиправним.
На підставі викладеного та враховуючи, що позивачем заява про взяття на облік як самозайнятої особи не подавалася, що підтверджується відповіддю ГУ ДФС у Харківській області та індивідуальною податковою консультацією, колегія суддів вважає вимогу, винесену за результатами самостійного встановлення контролюючи органом ознаки незалежної професійної діяльності, незаконною.
Також колегія суддів вважає протиправною податкову консультацію, якою визнано обов`язок позивача щодо сплати ЄСВ за здійснення незалежної професійної діяльності, що суперечить чинним нормам законодавства України.
При цьому, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, що позивач, якй за статусом є пенсіонером за віком, звільнений від сплати єдиного внеску лише як фізична особа підприємець, проте зобов`язаний сплачувати єдиний внесок як особа яка провадиить незалежну професійну адвокатську діяльність, оскільки діяльність адвоката підпадає під визначення незалежної професійної діяльності, а доходи, отримані від здійснення такої діяльності підлягають оподаткуванню згідно ст. 178 Податкового кодексу України лише у випадку, якщо така особа не зареєстрована як фізична особа-підприємець відповідно до вимог законодавства.
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування податкової консультації ДФС України від 20.05.2019 року №2252/6/99-99-13-02-03-15/ІПК та вимоги про сплату боргу (недоїмки) від 08 січня 2019 року №Ф - 2724 -51. 
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Головного управління Державної податкової служби у Харківській області, Державної податкової служби України - залишити без задоволення
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.01.2020 по справі № 520/5853/19  залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		В.В. Катунов 	
Судді	   	Г.Є. Бершов    І.М. Ральченко   	
Постанова складена в повному обсязі  19.06.20.