П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/1038/20 
Головуючий у 1-й інстанції: Нагірняк М.Ф.  
Суддя-доповідач:  Драчук Т. О. 
04 червня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Драчук Т. О. 
суддів:  Полотнянка Ю.П.  Ватаманюка Р.В. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання нарахувати та виплатити грошову компенсацію та середній заробіток за час затримки розрахунку, 
В С Т А Н О В И В :
в лютому 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність щодо невиплати грошової компенсації за невикористані 25 днів щорічної відпустки за 2014рік, 35 днів щорічної відпустки за 2015 рік та 25 днів щорічної відпустки за 2016 рік.
Також, позивач просив зобов`язати нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористані 25 днів щорічної відпустки за 2014 рік, 35 днів щорічної відпустки за 2015 рік та 25 днів щорічної відпустки за 2016 рік, і зобов`язати нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час затримки по виплаті грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки з 15.05.2019 по день фактичного розрахунку.
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 10.03.2020 позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху.
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 25.03.2020 залишено без розгляду позов ОСОБА_1 в частині щодо стягнення з військової частини НОМЕР_1 середнього заробітку за весь час затримки виплати грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки.
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу суду першої інстанції.
Підставами, які лягли в основу апеляційної скарги є порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, не повне дослідження усіх обставин справи, що призвели до прийняття протиправного рішення.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Враховуючи, що матеріали справи містять достатньо доказів для вирішення спору, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а ухвалу суду першої інстанції - скасувати, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, ухвалою суду від 10.03.2020 позовну заяву було залишено без руху з метою надання ОСОБА_1 можливості подати до суду клопотання про поновлення строків звернення до суду з даним позовом.
20.03.2020 до Житомирського окружного адміністративного суду надійшла заява ОСОБА_1 від 17.03.2020 про поновлення строку звернення до суду з даним позовом. Позивач зазначив, що в спірний період постійно перебував в зоні проведення АТО, а тому був позбавлений можливості своєчасно звернутися з даним позовом.
Разом з тим, позивачем було надано довідки №208 від 15.05.2019 та №207 від 15.05.2019 про те, що у період з 01.05.2014 по 08.08.2014, з 03.09.2014 по 10.01.2015, з 03.02.2015 по 20.06.2015, з 21.06.2015 по 24.06.2016, з 14.10.2016 по 11.04.2017, з 20.04.2017 по 31.10.2017, з 28.05.2018 по 11.06.2018, з 02.07.2018 по 04.07.2018 він безпосередньо брав участь в операції об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, та участі в антитерористичній операції.
В свою чергу, 25.03.2020 Житомирський окружний адміністративний суд ухвалою залишив без розгляду позов ОСОБА_1 в частині щодо стягнення з військової частини НОМЕР_1 середнього заробітку за весь час затримки виплати грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки.
Підставою для залишення без розгляду частини позовних вимог стало те, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк. В свою чергу, на думку суду першої інстанції позивач пропустив такий строк звернення до суду.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що доводи позивача, наведені в заяві від 17.03.2020, щодо постійного перебування в зоні проведення АТО позбавляло можливості своєчасно звернутися з даним позовом в частині стягнення середнього заробітку за несвоєчасну виплату грошової компенсації за невикористані 25 днів щорічної відпустки за 2014 рік, 35 днів щорічної відпустки за 2015 рік та 25 днів щорічної відпустки за 2016 рік є безпідставними, оскільки з доданих позивачем довідок вбачається, що він лише в окремі періоди з 2014 по 2018 рік перебував в зоні проведення АТО. Жодних причин, які перешкоджали Позивачу з дня звільнення з військової служби (15.05.2019) звернутися з даним позовом у місячний строк, Позивачем суду не надано.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з ч.3 ст.3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
В силу ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Так, пунктом 5 частини 1 статті 171 КАС України визначено, що суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, чи позов подано у строк, установлений законом (якщо позов подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до суду, то чи достатньо підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними).
При цьому, пунктом 8 частини 1 статті 240 КАС України визначено, що суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
Відповідно до частини 3 статті 123 КАС України якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Так, положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року № 3477-IV рішення Європейського суду з прав людини підлягають застосуванню судами як джерела права.
Пунктом 1 статті 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на розгляд його справи судом.
Так, практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків на звернення до суду за захистом порушених прав (справа "Стаббігс на інші проти Великобританії", справа "Девеер проти Бельгії").
Встановлення процесуальних строків законом та судом передбачено з метою дисциплінування учасників адміністративного судочинства та своєчасного виконання ними певних процесуальних дій, передбачених КАС України не зловживаючи ними.
Для поновлення пропущеного процесуального строку, встановленого законом, необхідно встановити наявність поважних причин пропуску строку на апеляційне оскарження, які об`єктивно перешкоджали особі вчасно подати апеляційну скаргу.
Поважними причинами визнаються лише ті обставини, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з адміністративним позовом, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили своєчасне звернення до суду. Такі обставини мають бути підтверджені відповідними та належними доказами.
Перебіг строку на звернення до адміністративного суду починається від дня виникнення права на адміністративний позов, тобто, коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Незнання про порушення через байдужість до своїх прав або небажання дізнатися не є поважною причиною пропуску строку звернення до суду.
В свою чергу, згідно з ч.1 ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ч.2 ст.117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Як передбачено ч.5 ст.122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Згідно з ч.3 ст.122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Також, у відповідності до ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком. 
Згідно з ч.2 ст.2 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР додаткова заробітна плата це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.
У структуру заробітної плати входять інші заохочувальні та компенсаційні виплати, до яких належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми (частина третя статті 2 цього Закону).
Тобто, середній заробіток за час затримки розрахунку не входить до структури заробітної плати і такий самий висновок викладений у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі № 910/4518/16.
Тобто, як неодноразово вказував Верховний Суд всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. В разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Відповідно до ч.1 ст.233 КЗпП України (у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду з даним позовом) працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Згідно з ч.2 ст.233 КЗпП України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Як передбачено ч.1 ст.122 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Відповідно до ч.3, 5 ст.122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Тобто, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не входить до структури заробітної плати, а положення ч.2 ст.233 КЗпП України стосуються виключно звернення до суду без обмеження будь-яким строком з позовом про стягнення заробітної плати.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на висновки Конституційного Суду України, викладені в рішенні від 22.02.2012 у справі № 4-рп/2012.
У цьому Рішенні Конституційний Суд України роз`яснив, що «в аспекті конституційного звернення положення частини першої статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 116, 117, 237-1 цього кодексу слід розуміти так, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.
Також, колегія суддів враховує висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 30.01.2019 по справі № 910/4518/16, відповідно до яких середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.
Разом з тим, як встановлено з матеріалів справи наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 15.05.2019 № 147 позивача звільнено у відставку. В свою чергу, даний наказ передбачав  види виплат, які отримав  позивач.
Отже, на підставі вищевикладеного до спірних правовідносин має застосовуватись саме тримісячний строк звернення до суду.
Проте, задля застосування даного трьохмісячного строку необхідна обов`язкова умова - остаточний розрахунок.
Як вбачається з матеріалів справи остаточний розрахунок з позивачем не проведено, отже колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо пропущення позивачем строку звернення до суду з відповідним позовом в частині виплатити середнього заробітку за весь час затримки по виплаті грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки з 15.05.2019 по день фактичного розрахунку.
Подібні висновки щодо застосування строків звернення до суду з приводу стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені викладені в постанові Верховного Суду від 11.02.2020 в справі №420/2934/19, де суд звертає увагу , що перебіг трьохмісячного строку звернення до суду з позовом починається після остаточного  розрахунку.
Щодо довідок №208 від 15.05.2019 та №207 від 15.05.2019, колегія суддів зазначає, що інформація, яка зазначена в них не впливає в даному випадку на строк звернення до суду, так як на думку позивача з ним не проведено остаточного розрахунку, а тому судом апеляційної інстанції вони  не враховуються при прийнятті рішення.
Отже, суд першої інстанції не врахував усі обставини справи, а саме той факт, що  позивач звернувся з позовом щодо  не проведення з ним остаточного розрахунку, що в свою чергу свідчить про те, що строк звернення до суду в частині вимоги щодо виплатити середнього заробітку за весь час затримки по виплаті грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки з 15.05.2019 по день фактичного  розрахунку, ще не розпочався. Тобто, висновок суду першої інстанції щодо пропуску строку звернення до суду з позовною заявою є помилковим.
Разом з тим, за приписами ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
У справі «Bellet v. France», Європейський Суд з прав людини зазначив, що стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданих національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
Крім того, Європейський Суд з прав людини (рішення у справі «Волчлі проти Франції» (Walchli v. France) вже звертав увагу на те, що «застосовуючи процесуальні норми, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який може вплинути на справедливість провадження, так і надмірною гнучкості, яка призведе до анулювання вимог процесуального законодавства.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі надав оцінку позовній заяві, а тому передчасно прийшов до висновку щодо порушення позивачем строку звернення до суду з позовом в призмі норм КАС України.
За правилами частини першої статті 320 КАС України підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
З огляду на викладене та враховуючи передчасність прийняття судом першої інстанції рішення в порушення вимог Кодексу адміністративного судочинства України колегія суддів вважає, що ухвалу суду першої інстанції як таку, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, необхідно скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 320, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання нарахувати та виплатити грошову компенсацію та середній заробіток за час затримки розрахунку скасувати.
Справу направити до  Житомирського окружного адміністративного суду  для продовження розгляду.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
          
Головуючий	 	 	Драчук Т. О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Полотнянко Ю.П.    Ватаманюк Р.В.