справа № 2-5541/12                     
головуючий у суді І інстанції Куренков Є.С.
провадження № 22-ц/824/1378/2020
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И 

04 березня  2020 року                                                                                      м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді-доповідача Мостової Г.І.
суддів: Кирилюк Г.М., Волошиної В.М.
за участю секретаря судового засідання: Сердюк К.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за  апеляційними скаргами представника позивача Публічного акціонерного товариства «Чорноморський банк розвитку та реконструкції» Цирцана Олексія Андрійовича, відповідача ОСОБА_1 та відповідача ОСОБА_2 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від               21 грудня 2012 року
у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Чорноморський банк розвитку та реконструкції» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки, -
в с т а н о в и в:
У квітні 2012 року Публічне акціонерне товариство «Чорноморський Банк розвитку та реконструкції» (далі - ПАТ «ЧБРР») звернулося до суду з позовною заявою про розірвання договору та стягнення заборгованості за кредитним договором до ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (а.с. 4 т. 1).
Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 21 грудня                  2012 року позов задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 солідарно на користь  ПАТ «ЧБРР» заборгованість 1 199 975 грн за кредитним договором від                           25 березня  2008 року.
У рахунок погашення заборгованої суми у розмірі 1 199 975 грн звернуто стягнення на користь ПАТ «ЧБРР» на предмет іпотеки домоволодіння, що складається з житлового будинку (літ «А-1»), (колодязя (літера «Б») та каналізаційної ями (літера «Г»), розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 268,7 кв. м, яке розташоване на земельній ділянці, виділеній на будівництво та обслуговування житлового будинку площею 0,0846 кв.м, що належить ОСОБА_2 шляхом проведення прилюдних торгів з початковою ціною предмета іпотеки для її реалізації згідно з експертною оцінкою шляхом проведення прилюдних торгів. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 26 серпня 2014 року рішення Дарницького районного суду міста  Києва від  21 грудня 2012 року скасовано. 
Апеляційне провадження за апеляційними скаргами представника позивача ПАТ«ЧБРР» - Цирцана О.А., відповідача ОСОБА_1 та відповідача ОСОБА_2 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від             21 грудня 2012 року у справі за позовом ПАТ«ЧБРР» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки закрито.
Постановою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07 серпня 2019 року скасовано ухвалу Апеляційного суду міста Києва від         26 серпня 2014 року, справу передано до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
Питання відкриття апеляційного провадження було вирішено ухвалами Апеляційного суду міста Києва від 25 лютого 2014 року за апеляційною скаргою ПАТ«ЧБРР», від 30 квітня 2014 року за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , від 07 травня 2014 року за апеляційною скаргою ОСОБА_2 .
 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги  ПАТ«ЧБРР».
В апеляційній скарзі ПАТ«ЧБРР», посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить змінити оскаржуване рішення у частині стягнення розміру заборгованості з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за кредитним договором у сумі 1 750 999 грн 67 коп.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено принцип диспозитивності судового розгляду справи щодо зменшення суми заборгованості без надання належного правового обґрунтування. Суд першої інстанції послався на те, що розмір пені та штрафу є високим по відношенню по розміру заборгованості за основним боргом та при ухваленні рішення зменшив суму основного боргу за кредитом з суми 1 295 775 грн  до суми  1 199 975 грн., тому ПАТ«ЧБРР» вважає, що положення статей 551, 616 ЦК України застосовані не правильно (а.с. 167-169 т. 1).
Представник відповідача ОСОБА_2 подав заперечення на апеляційну скаргу  ПАТ«ЧБРР»,  в якому зазначив, що суд першої інстанції правомірно застосував строк позовної давності щодо позовних вимог про стягнення штрафу і пені, про застосування якої заявляв відповідач у запереченнях на позовну заяву (а.с. 68-75 т. 1), до того у спорах про повернення споживчого кредиту позовна давність застосовується незалежно від наявності заяви сторони у спорі. А також, зазначив, що представником відповідачів подана заява про зменшення суми пені і штрафу разом з документами, на підтвердження наявності обставин для застосування статті 551 ЦК України та просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити (а.с. 202-203 т. 1).
 
Короткий зміст вимог апеляційної  скарги   ОСОБА_1 . 
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову про стягнення заборгованості, звернення стягнення на предмет іпотеки, - відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що:
справа розглянута у його відсутності, тому суд першої інстанції в порушення статті 11 ЦПК України помилково задовольнив вимоги про стягнення суми кредиту у повному обсязі достроково на підставі статті 1050 ЦК України без вирішення питання про розірвання кредитного договору по суті на підставі частини 2 статті 651 ЦК України. Неправомірно стягнуто заборгованість, оскільки строк виконання зобов`язання 24 березня 2028 року ще не настав;
суд першої інстанції не розглянув позовні вимоги про розірвання кредитного договору, мотивувальна частина рішення не містить посилання на те, що такі вимоги розглядалися та досліджувалися відповідні докази з цієї вимоги, у резолютивній частині рішення відсутнє ухвалене рішення з цієї  вимоги, погіршення фінансового стану позичальника не є підставою для розірвання кредитного договору в розумінні положень статті 651 ЦК України
сума заборгованості не обґрунтована належними доказами, в позовній заяві позивач вказує про існуючу суму заборгованості станом на 01 квітня    2012 року, а в матеріалах справи наявний розрахунок заборгованості станом на 18 квітня 2012 року  за кредитним договором від 09 вересня 2010 року, інших розрахунків у матеріалах справи немає, тому ухвалювати рішення на підставі неналежних та суперечливих доказів суд першої інстанції не мав права (а.с. 119-120 т. 1);
суд першої інстанції в порушення статті 11 ЦПК України вийшов за межі позовних вимог та ухвалив судове рішення щодо тих позовних вимог, які позивачем не заявлялися, оскільки позивач не просив звернути стягнення на предмет іпотеки; 
суд першої інстанції неправомірно здійснив подвійне стягнення заборгованості, а саме: ухвалив стягнути з  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 солідарно суму заборгованості, а також ухвалив звернути стягнення на заставлене майно ОСОБА_2 . 
А також, резолютивна частина рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки не відповідає вимогам статті 39 Закону України «Про іпотеку», а в матеріалах справи відсутні докази отримання письмових вимог банку про усунення порушення кредитного договору та договору іпотеки в порядку статті 33 Закону України «Про іпотеку», вартість предмета іпотеки та належність його заставодавцю станом на час ухвалення рішення не з`ясована; 
справу про звернення стягнення на предмет іпотеки було розглянуто з порушенням статей 114, 116 ЦПК України; 
порука припинилася в силу статті 559 ЦК України у зв`язку з збільшенням відповідальності без згоди поручителя, поручителя ОСОБА_1   позичальник та банк не повідомляли про укладання додаткових угод до кредитного договору та збільшення відсоткової ставки (а.с. 221-226 т. 1, а.с. 2-4 т. 3).
банком вчиняються дії направлені на протиправне стягнення з відповідачів грошових коштів, оскільки останній вже не є кредитором банку. Факт відступлення вимоги підтверджується клопотанням позивача про доручення до матеріалів справи копії договору про відступлення права вимоги та відступлення прав кредитора від 17 червня 2014 року та акту прийому-передачі до договору від 17 липня 2014 року, а також судовими рішеннями, в яких встановлено факт відступлення банком права вимоги на користь ТОВ «Босфор-Інвест» (а.с. 2-4 т. 3).
 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги  ОСОБА_2 . 
В апеляційній скарзі  ОСОБА_2 , посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову про стягнення заборгованості, звернення стягнення на предмет іпотеки, - відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що:
справа розглянута у його відсутності, суд не перевірив заперечення його представника, порушив правила дослідження та оцінки доказів у справі; 
справа розглянута у його відсутності, тому суд першої інстанції в порушення статті 11 ЦПК України помилково задовольнив вимоги про стягнення суми кредиту у повному обсязі достроково на підставі статті 1050 ЦК України без вирішення питання про розірвання кредитного договору по суті на підставі частини 2 статті 651 ЦК України. Неправомірно стягнуто заборгованість, оскільки строк виконання зобов`язання 24 березня 2028 року ще не настав;
суд першої інстанції не розглянув позовні вимоги про розірвання кредитного договору, мотивувальна частина рішення не містить посилання на те, що такі вимоги розглядалися та досліджувалися відповідні докази з цієї вимоги, у резолютивній частині рішення відсутнє ухвалене рішення з цієї  вимоги. 
сума заборгованості не обґрунтована належними доказами;
суд першої інстанції в порушення статті 11 ЦПК України вийшов за межі позовних вимог та ухвалив судове рішення щодо тих позовних вимог, які позивачем не заявлялися, оскільки позивач не просив звернути стягнення на предмет іпотеки; 
суд першої інстанції неправомірно здійснив подвійне стягнення заборгованості, а саме: ухвалив стягнути з  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 солідарно суму заборгованості, а також ухвалив звернути стягнення на заставлене майно ОСОБА_2 . 
А також, резолютивна частина рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки не відповідає вимогам статті 39 Закону України «Про іпотеку», а в матеріалах справи відсутні докази отримання письмових вимог банку про усунення порушення кредитного договору та договору іпотеки в порядку статті 33 Закону України «Про іпотеку», вартість предмета іпотеки та належність його заставодавцю станом на час ухвалення рішення не з`ясована; 
справу про звернення стягнення на предмет іпотеки було розглянуто з порушенням статей 114, 116 ЦПК України; 
порука припинилася в силу статті 559 ЦК України у зв`язку з збільшенням відповідальності без згоди поручителя, я як позичальник та банк не повідомляли поручителя про укладання додаткових угод до кредитного договору та збільшення відсоткової ставки (а.с. 236-241 т. 1).
 
Колегія суддів, вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг,  вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення з огляду на таке.
ПАТ «ЧБРР» звернулося з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , де просило розірвати кредитний договір №1306/252/238 від 25 березня 2008 року; стягнути з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 за рахунок власних коштів та заставленого майна або іншого майна заборгованість за кредитом у розмірі                 1 199 975 грн; прострочену заборгованість - 95 800 грн; прострочені відсотки за користування кредитом - 270 325 грн 46 коп.; пеню - 34 661 грн 71 коп.; штраф - 150 237 грн 50 коп. (а.с. 4 т.1)
Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 21 грудня                  2012 року позов задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 солідарно на користь   ПАТ «ЧБРР» заборгованість 1 199 975 грн за кредитним договором від                                 25 березня  2008 року.
У рахунок погашення заборгованої суми у розмірі 1 199 975 грн звернуто стягнення на користь ПАТ «ЧБРР» на предмет іпотеки домоволодіння, що складається з житлового будинку (літ «А-1»), (колодязя (літера «Б») та каналізаційної ями (літера «Г»), розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 268,7 кв. м, яке розташоване на земельній ділянці, виділеній на будівництво та обслуговування житлового будинку площею 0,0846 кв.м, що належить ОСОБА_2 шляхом проведення прилюдних торгів з початковою ціною предмета іпотеки для її реалізації згідно з експертною оцінкою шляхом проведення прилюдних торгів. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
З резолютивної частини оскаржуваного рішення суду, вбачається, що 
рішення щодо позовних вимог про розірвання кредитного договору  №1306/252/238 від 25 березня 2008 року судом першої інстанції не ухвалено, 
разом з тим, ухвалено рішення щодо позовних вимог, які позивачем не заявлялися та у рахунок погашення заборгованості звернуто стягнення на предмет іпотеки.
Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 21 грудня                 2012 року про задоволення позову та стягнення з позичальника та поручителя  солідарно на користь   банку заборгованості, звернення стягнення у рахунок погашення заборгованості на предмет іпотеки, обґрунтовано таким.
У зв`язку з неналежним виконанням кредитного договору у боржника виникла заборгованість перед кредитором і якщо  позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму з урахуванням статті 625 ЦК України, сплатити неустойку відповідно до статей 549-552 ЦК України та проценти відповідно до статті 1048 ЦК України до дня їх фактичного повернення. Вимоги кредитора підлягають задоволенню за рахунок солідарного стягнення з поручителя та за рахунок іпотечного майна.
Відповідно до частини 2 Постанови пленуму ВСУ від 18 грудня 2009 року N 14 «Про судове рішення у цивільній справі» суди повинні неухильно додержувати вимог про законність і обґрунтованість рішення у цивільній справі.?
Згідно з абзацу 4 частини 2 Постанови пленуму ВСУ від 18 грудня 2009 року N 14 «Про судове рішення у цивільній справі» обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.
Статтею 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим та має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеного цим Кодексом. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
 
Однак, колегія апеляційного суду вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вказаним вимогам,з огляду на наведене вище, не відповідає.
Частиною 1 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.  
Враховуючи викладене, рішення Дарницького районного суду міста Києва від 21 грудня 2012 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення, під час ухвалення якого, колегія апеляційного суду вирішуватиме такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Відповідно до частини 1 статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Частиною 1 статті 1055 ЦК України визначено, що кредитний договір укладається у письмовій формі. Згідно з частиною  4 статті 203 ЦК України правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди (частина 1 статті 638 ЦК України).
З матеріалів справи вбачається, що 25 березня 2008 року між Акціонерним комерційним банком «Чорноморський банк розвитку та реконструкції», правонаступником якого є ПАТ «ЧБРР», та ОСОБА_2 укладено кредитний договір №1306/252/238, відповідно до умов якого позивач отримав  кредит у сумі 1 502 375 грн (п. 1.2)із кінцевим терміном повернення до 24 березня 2028 року включно (п. 1.3) та за користування кредитом позивач  сплачує 18 % річних у валюті кредиту (п. 1.4, 1.6).
Відповідач зобов`язаний здійснювати повернення кредитних коштів щомісячно згідно з графіком погашення, що встановлений у додатку №1 до договору та є його невід`ємною частиною (п. 4.1. кредитного договору) (а.с. 7, 10-16 т. 1).
Системний аналіз наведених положень цивільного законодавства дає підстави вважати, що при укладенні кредитного договору кредитодавець бере на себе зобов`язання надати кредит і набуває право вимоги на повернення грошових коштів і сплати процентів, а позичальник має право вимагати надання кредиту, й несе зобов`язання із своєчасного його повернення та сплати процентів.
Відповідно до частини 3 статті 12, частини 1 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій (частини 5, 6 статті 81 ЦПК України).
Отже, сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин суд вправі ухвалити рішення по справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
У справах про стягнення кредитних коштів на банк покладений обов`язок довести факт передачі коштів позичальнику у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальника покладений обов`язок довести своєчасне повернення грошових коштів відповідно до умов кредитного  договору.
Як вбачається з матеріалів справи, видача позивачем кредитних коштів позичальнику у розмірі 1 502 375 грн підтверджуються касовим ордером              № 36005 (заява на отримання готівки) від 25 березня 2008 року (а.с. 23 т. 1 ). Факт отримання кредитних коштів у вказаному розмірі позичальником не спростовано.
Судом встановлено, що позичальник свої зобов`язання за кредитним договором належним чином не виконував, починаючи з березня 2011 року по 18 квітня  2012 року прострочена заборгованість наростаючим підсумком за повернення кредитних коштів становить 95 800 грн., поточна заборгованість за кредитом - 1 199 975 грн., всього заборгованість позичальника по тілу кредиту  - 1 295 775 грн.
Вказана заборгованість за тілом кредиту підтверджується меморіальними ордерами №23712 від 11 березня 2011 року, №35494 від 12 квітня 2011 року (а.с. 29-30 т. 1), №46390 від 11 травня 2011 року, №61398 від 14 червня         2011 року, №73016 від 12 липня 2011 року, №84256 від 11 серпня 2011 року, №96995 від 13 вересня 2011 року, №107334 від 11 жовтня 2011 року, №122858 від 11 листопада 2011 року, №135306 від 15 грудня 2011 року, №2842 від                   16 січня 2012 року, №11227 від 13 лютого 2012 року, №20141 від 14 березня 2012 року, №29100 від 11 квітня 2012 року (а.с. 32-43 т. 1) та наведений у позовній заяві (а.с. 3 т. 1) та у розрахунку заборгованості  ОСОБА_2 перед КФ ПАТ «ЧБРР» за кредитним договором № 1306/252/238 від 09 вересня             2010 року станом на 18 квітня 2012 року включно (а.с. 119-120 т. 1).
Колегія апеляційного суду відхиляє доводи апеляційних скарг відповідачів щодо неналежності вказаних доказів та враховує, що згідно до  супровідного листа від 14 листопада 2012 року (вх. № суду 54093 а.с. 118 т. 1) вказаний розрахунок поданий саме на обґрунтування позову у цій справі, та вважає, що помилкове зазначення у розрахунку заборгованості іншої дати укладання договору при правильному зазначені його номеру, відсутності іншого договору з таким саме номером та від вказаної дати,  - не впливає на  достовірність розрахунку заборгованості. Визначення заборгованості в однаковому розмірі, але станом на 01 квітня 2012 року та станом на 18 квітня 2012 року  відповідно у позовній заяві та розрахунку заборгованості, на думку колегії апеляційного суду не свідчить про те, що сума заборгованості не обґрунтована належними доказами.
Крім того, заперечуючи проти розміру заборгованості за тілом кредиту, на виконання протокольних ухвал апеляційного суду від 30 вересня 2019 року, від 28 жовтня 2019 року відповідачі надали на огляд оригінали документів про погашення кредиту, копії яких залучено до матеріалів справи. Розрахунок заборгованості, виконаний відповідачами на підтвердження іншого розміру заборгованості за кредитним договором, ними до суду апеляційної інстанції не надано  (а.с. 53-67 т. 3).
Представлені суду апеляційної інстанції докази частково дублюють надані позивачем докази сплати кредиту, частково не стосуються спірних правовідносин, отже не дають суду апеляційної інстанції підстав вважати, що позичальником сплачено грошових коштів на погашення кредиту у розмірі більшому ніж це зазначено позивачем. 
Згідно зі статтею 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. 
Підсумовуючи викладене, колегія апеляційного суду вважає, що позивачем доведено розмір заборгованості позичальника за тілом кредиту у розмірі 1 295 775 грн., що складається з простроченої заборгованості у розмірі 95 800 грн  та поточної заборгованості  - 1 199 975 грн.
Відповідно до частини 3 статті 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Суд має право зменшити розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов`язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення (частина 2 статті 616 ЦК України).
Враховуючи правову природу вказаних грошових коштів, колегія апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції помилково з посиланням на положення статей 551, 616 ЦК України, зменшено суму основного боргу за кредитом, що підлягала стягненню з позичальника, з 1 295 775 грн до              1 199 975 грн.
 
Відповідно до частини першої статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
Відповідно до п.п. 1.4, 1.6 кредитного договору за користування кредитом позивач  сплачує 18 % річних у валюті кредиту. 
Судом встановлено, що позичальник свої зобов`язання за кредитним договором належним чином не виконував, починаючи з березня 2011 року по 18 квітня 2012 року заборгованість по відсоткам за користування кредитом  становить 270 325 46 коп. 
Вказана заборгованість по відсоткам за користування кредитом підтверджується меморіальними ордерами №35574 від 12 квітня 2011 року, №47745 від 13 травня 2011 року, №61863 від 15 червня 2011 року, №76082 від 20 липня 2011 року, №99707 від 20 вересня 2011 року, №115178 від 31 жовтня 2011 року, №124675 від 16 листопада 2011 року, №132730 від 07 грудня               2011 року, №4689 від 23 січня 2012 року, №11230 від 13 лютого 2012 року, №23576 від 23 березня 2012 року, №29103 від 11 квітня 2012 року та наведений у позовній заяві (а.с. 3 т. 1) та у розрахунку заборгованості  ОСОБА_2 перед КФ ПАТ «ЧБРР» за кредитним договором № 1306/252/238 від 09 вересня             2010 року станом на 18 квітня 2012 року включно (а.с. 28-32, 119-120 т. 1).
Колегія апеляційного суду відхиляє доводи, наведені ОСОБА_1 в поясненнях до  апеляційної скарги, щодо застосування банком при зверненні до суду з позовом підвищеної ставки відсотків у розмірі 20% замість встановленої умовами договору,  враховуючи таке. 
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання протокольних ухвал апеляційного суду від 30 вересня 2019 року, від 28 жовтня 2019 року розрахунок заборгованості, виконаний відповідачем на підтвердження іншого розміру заборгованості за відсотками, до суду апеляційної інстанції не надано.
А відповідно  до  наданого позивачем  розрахунку, заборгованість по відсотками за користування кредитом розраховується, виходячи  з процентної ставки 18 % на рік відповідно до умов договору. В подальшому, починаючи з березня 2011 року по 18 квітня 2012 року розмір процентної ставки не змінювався і становив 18 %. 
Відповідно до п. 5.5. кредитного договору позивач має право вимагати дострокового повернення усіх коштів  … у разі затримання відповідачем щонайменше на один календарний місяць погашення кредитних коштів та/чи сплати відсотків або сплати щомісячного платежу (а.с. 6-9 т. 1).
Письмова вимога від 24 листопада 2011 року про дострокове стягнення заборгованості за кредитним договором у розмірі 4 348 855 грн 63 коп., в тому числі: заборгованість по тілу кредиту станом на 24 листопада 2011 року -                  64 300 грн., поточна заборгованість 1 231 475 грн., заборгованість за відсотками за користування кредитом 181 821 грн 57 коп., пеня - 16 746 грн 56 коп., штрафні санкції - 2 854 512 грн 50 коп. направлена на адресу боржника та поручителя та отримана боржником 29 листопада 2011 року, (а.с. 24-27 т. 1). 
Боржнику пропонувалося у 30-тиденний строк після отримання вказаної вимоги, тобто до 24 грудня 2011 року, погасити існуючу заборгованість. Вказана вимога залишена боржником без задоволення (а.с. 27 т. 1).
Відповідно до п.7.1. кредитного договору відповідач сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми простроченої заборгованості за кожен день прострочення, що згідно з розрахунком за період з 10 квітня    2011 року по 18 квітня 2012 року становить 34 661 грн 71 коп..
Щодо нарахування та стягнення відсотків від суми кредиту та пені після пред`явлення вимоги про дострокове повернення кредиту, то колегія апеляційного суду враховує таке. 
Відповідно до частини другої статті 1054 ЦК України до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 («Позика») глави 71 («Позика. Кредит. Банківський вклад»), якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.
Згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього кодексу.
Згідно з частиною першою статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
Припис абзацу 2 частини першої статті 1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування.
Право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання (правова позиція, викладена у Постанові ВП ВС від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12 провадження № 14-10 цс 18).
За змістом частини другої статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням установленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України (правові висновки містяться у постановах ВП ВС від                        28 березня 2018 року (справа № 14-10цс18) та від 04 липня 2018 року (справа   № 14-154цс18).
З огляду на вказане та виходячи з наданого позивачем розрахунку заборгованості,  та часу, з якого у позивача виник обов`язок виконати пред`явлену вимогу про дострокове повернення кредиту (24 грудня 2011 року), колегія апеляційного суду, вважає, що стягненню підлягають: 
відсотки за період користування кредитними коштами з 10 березня           2011 року по 24 грудня 2011 року, у розмірі18%, що становить згідно з розрахунком 201 283 грн 19 коп. та
пеня за період з 10 березня 2011 року по 24 грудня 2011 року у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що становить згідно з розрахунком 13 021 грн 96 коп. 
Враховуючи викладене, підстави для стягнення відсотків за користування грошовими коштами та пені за період з 24 грудня 2011 року по 18 квітня              2012 року, - відсутні.
 
Положенням статті 611 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.
Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою., порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності (стаття 546 ЦК України).
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (стаття 549 ЦК України).
Відповідно до п.7.1. кредитного договору відповідач сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми простроченої заборгованості за кожен день прострочення.
Відповідно до п.7.3. кредитного договору у разі порушення вимог            п.п. 4.1.,4.2., 4.14 кредитного договору, відповідач сплачує штраф у розмірі              10 відсотків від розміру кредиту - 150 237 грн 50 коп.
Враховуючи, що штраф та пеня є один видом цивільно-правової відповідальності, їх одночасне застосування за одне й те саме порушення -строків виконання грошових зобов`язань за кредитним договором (п.п. 4.1.,4.2. кредитного договору) є неможливим та свідчить про недотримання статті 61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення, суд апеляційної інстанції вважає, що підстави для стягненняштрафу за порушення вимог у розмірі                    150 237 грн 50 коп., - відсутні (правова позиція, викладена у Постанові ВП ВС від 15 травня 2018 року у справі № 761/18854/14-ц провадження № 14-100цс18).
 
Щодо застосування позовної давності до вимог про стягнення пені та штрафу.
Відповідно до статті 256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. 
Згідно з частинами 1, 2  статті 258 ЦК України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).
Відповідно до статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.  Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (частина  4 статті 267 ЦК України).
Колегія апеляційного суду, дослідивши зміст заперечення представника позичальника від 26 липня 2012 року, не вважає цитування змісту правової норми щодо спеціальної позовної давності, статті 258 ЦК України, власне заявою про її застосування до вимог про стягнення пені та штрафу, а отже не вбачає підстав для її задоволення (а.с.69 т. 1).
Підсумовуючи, колегія апеляційного суду встановила, що позичальник свої зобов`язання за кредитним договором належним чином не виконував, тому заборгованість позичальника за тілом кредиту становить 1 295 775 грн., за відсотками за користування кредитними коштами - 201 283 грн 19 коп. та пені -  13 021 грн  96 коп. 
 
Відповідно до частин 1, 2 стаття 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником
З метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором                25 березня 2008 року між банком та ОСОБА_1 укладено договір поруки №1306/252/238-П1.
Відповідно до п. 2.1. якого у разі невиконання відповідачем зобов`язання за кредитним договором, солідарний відповідач та відповідач несуть солідарну відповідальність перед позивачем на всю суму заборгованості, що включає суму кредиту, відсотків за кредитом, пеню та інші платежі, передбачені кредитним договором (а.с. 21-22 т. 1).
Відповідно до п. 3.1. цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та припиняє свою дію припиненням забезпеченого ним зобов`язання та виконанням сторонами своїх зобов`язань.
Отже, враховуючи зміст п. 3.1  строк договору поруки не встановлений. 
Відповідно до частини 4 статті 559 ЦК України порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя. У зв`язку з пред`явленням вимоги про дострокове повернення кредиту, строк виконання основного зобов`язання настав 24 грудня 2011 року, з позовом кредитор звернувся 18 квітня 2012 року, в межах шестимісячного строку. 
Відповідно до частини 1 статті 559 ЦК України порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов`язання, а також у разі зміни зобов`язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.
Заперечуючи проти позову та звертаючись з апеляційною скаргою, поручитель ОСОБА_1 посилався на те, що порука припинилася  у зв`язку з зміною зобов`язання без його згоди, внаслідок чого збільшився обсяг його відповідальності, оскільки позичальник та банк не повідомляли про його про  укладання 27 додаткових угод до кредитного договору та збільшення відсоткової ставки (а.с. 3- 5 т. 2).
Виходячи з аналізу частини 1 статті 559 ЦК України, порука припиняється за наявності двох умов: внесення без згоди поручителя змін до основного зобов`язання; ці зміни призвели або можуть призвести до збільшення обсягу відповідальності поручителя. 
Зокрема, до припинення поруки призводять такі зміни умов основного зобов`язання без згоди поручителя, які призвели до збільшення обсягу відповідальності останнього. 
Збільшення відповідальності поручителя внаслідок зміни основного зобов`язання виникає у разі: підвищення розміру процентів; відстрочення виконання, що призводить до збільшення періоду, за який нараховуються проценти за користування чужими грошовими коштами  (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 17 лютого              2016 року у справі № 6-3176цс15, від 23 лютого 2014 року у справі                         № 3-196гс14, від 20 лютого 2013 року  у справі № 6-172цс12, від 21 травня                2012 року  у справі № 6-18цс11, від 10 жовтня 2012 року у справі                          № 6-112цс12).
Водночас , колегія апеляційного суду  звертає увагу, що сама лише зміна умов кредитного договору не є достатньою підставою для висновку про збільшення обсягу відповідальності поручителя за таким зобов`язанням.
Збільшення обсягу відповідальності поручителя має бути реальним, саме з огляду на збільшення «матеріально-грошової» відповідальності поручителя, а не формальним з причин зміни певних положень кредитного договору.
Фактична наявність збільшення обсягу відповідальності поручителя підлягає встановленню на підставі повного і всебічного з`ясування всіх обставин справи  на підставі поданих учасниками справи доказів.
Поручителем ОСОБА_1 , на підтвердження своїх доводів про припинення поруки, надано 27 додаткових договорів до кредитного договору  № 1306/252/238 від 25 березня 2008 року за період з жовтня 2008 року по лютого 2011 року (а.с. 7-33 т. 2).  
Матеріали справи не містять доказів повідомлення та отримання згоди поручителя ОСОБА_1 на внесення цих змін до кредитного договору.
 Зі змісту вказаних додаткових договорів  вбачається,  що ними були внесені зміни до пунктів 4.1., 4.2. кредитного договору та, при збереженні кінцевого терміну повернення кредиту та графіку погашення, визначені нові дати для здійснення окремих чергових платежів за тілом кредиту та відсотками, а саме: або з 10 числа на іншу дату у межах цього ж місяця,  або з 10 числа на дату у межах наступного місяця.
Отже, дослідивши подані докази, колегія апеляційного суду відхиляє доводи, наведені ОСОБА_1 , щодо застосування банком підвищеної ставки відсотків у розмірі 20% замість встановленої умовами договору, оскільки зміни до п. 1.4 кредитного договору, яким встановлені відсотки у розмірі - 18 %, вказаними додатковими договорами не вносилися.  
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання протокольних ухвал апеляційного суду від 30 вересня 2019 року, від 28 жовтня  2019 року розрахунок заборгованості, виконаний відповідачем на підтвердження іншого розміру заборгованості за відсотками, до суду апеляційної інстанції не надано.
Колегія апеляційного суду, встановивши, що додатковими договорами до кредитного договору розмір відсотків за користування кредитом, кінцевий термін повернення кредиту та графік погашення - не змінено,  вважає, що поручителем належними та допустимими доказами не доведено фактичне збільшення обсягу його відповідальності у зв`язку зі змінами, внесеними до кредитного договору, щодо зміни терміну внесення окремих чергових  платежів.
Відповідно до частин 1, 2 стаття 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.
Підсумовуючи  викладене, поручитель ОСОБА_1 відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник ОСОБА_2 , включаючи сплату основного боргу - 1 295 775 грн., відсотків - 201 283 грн 19 коп., пені  -               13 021 грн  96 коп.
 
Відповідно до частини 2 статті 651 ЦК України договір може бути змінено за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Відповідно до частини 1 статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Відповідно до п. 6.2 договору позичальник має право достроково розірвати цей договір у разі не згоди позичальника зі зміною відсоткової ставки за користування кредитом та інших умов кредитування згідно з п.п. 5.2., 5.4. цього договору.
Таким чином, колегія апеляційного суду встановила, що погіршення фінансового стану позичальника не є належною підставою для розірвання договору, тому позов у цій частині задоволенню не підлягає.
Щодо заперечення відповідачів про те, що пред`являти вимогу про дострокове стягнення на підставі статті 1050 ЦК України не можливо без вирішення питання про розірвання кредитного договору на підставі частини 2 статті 651 ЦК України, колегія апеляційного суду відхиляє вказані заперечення з огляду на відсутність обов`язковості одночасного вчинення вказаних дій у наведених статтях.
 
Як вбачається з позовної заяви з позовними вимогами про звернення стягнення на заставлене майно, позивач до суду не звертався.
Отже, суд першої інстанції в порушення статті 11 ЦПК України вийшов за межі позовних вимог та ухвалив судове рішення щодо тих позовних вимог, які позивачем не заявлялися.
Враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції  про звернення у рахунок погашення заборгованої суми у розмірі 1 199 975 грн стягнення на користь ПАТ «ЧБРР» на предмет іпотеки домоволодіння, що складається з житлового будинку (літ «А-1»), (колодязя (літера «Б») та каналізаційної ями (літера «Г»), розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 268,7 кв. м, яке розташоване на земельній ділянці, виділеній на будівництво та обслуговування житлового будинку площею 0,0846 кв.м, що належить ОСОБА_2 шляхом проведення прилюдних торгів з початковою ціною предмета іпотеки для її реалізації згідно з експертною оцінкою шляхом проведення прилюдних торгів, - підлягає скасуванню без ухвалення нового судового рішення у цій частині.
У зв`язку з тим, колегія апеляційного суду не розглядає доводи апеляційних скарг відповідачів, що стосуються не дотримання кредитором вимог статей 33, 39 Закону України «Про іпотеку» та не дотримання судом першої інстанції вимог до резолютивної частини рішення про задоволення такого позову, та подвійного стягнення заборгованості за рахунок грошових коштів та іпотечного майна.
А також, колегія апеляційного суду відхиляє у зв`язку з цим доводи апеляційних скарг відповідачів про розгляд цієї справи з порушенням статей 114, 116 ЦПК України не за місцем знаходження нерухомого майна, на яке звертається стягнення. 
 
Щодо доводів відповідачів про те, що ПАТ «ЧБРР» є неналежним  позивачем у справі, то колегія апеляційного суду звертає увагу на таке. 
Згідно зі статтею 55 ЦПК України у разі смерті фізичної особи, припинення юридичної особи, заміни кредитора чи боржника у зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії цивільного процесу.
Процесуальне правонаступництво - це заміна сторони або третьої особи (правопопередника) іншою особою (правонаступником) у зв`язку з вибуттям із процесу суб`єкта спірного або встановленого рішенням суду правовідношення, за якої до правонаступника переходять усі процесуальні права та обов`язки правопопередника і він продовжує в цивільному судочинстві участь останнього. 
Слід зазначити, що в чинному ЦПК не передбачено можливості заміни неналежного позивача судом. Адже заміна позивача за ініціативою суду суперечить принципу диспозитивності.
У разі, якщо суд установить неналежність позивача, то він має ухвалити рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, оскільки неналежним позивачем є особа, якій не належить право вимоги за пред`явленим позовом. Заміна позивача відбувається лише у випадку процесуального правонаступництва.
Оскаржуване рішення Дарницького районного суду міста Києва за позовом ПАТ «ЧБРР» до ОСОБА_2 та ОСОБА_1 про розірвання договору та стягнення заборгованості за кредитним договором, ухвалене                      21 грудня 2012 року позов задоволено.
До Апеляційного суду міста Києва 26 серпня 2014 року (за вх. № 26738) надійшло клопотання представника ПАТ «ЧБРР»  Вельгус П.Ю. про залучення до матеріалів справи копії договору про відступлення права вимоги та відступлення прав кредитора від 17 червня 2014 року та акту прийому-передачі до договору від 17 липня 2014 року (а.с. 65-70). 
Розглянувши подане клопотання, Апеляційний суд міста Києва в ухвалі від 26 серпня 2014 року зазначив, що вказане клопотання підлягає задоволенню в частині його залучення до матеріалів справи, однак не може бути прийняте до уваги при вирішенні питання щодо закриття провадження у справі, оскільки представником ПАТ «ЧБРР» не надано суду належних доказів, на якій правовій підставі було проведено переуступку права вимоги (а.с. 74-77 т. 2).
02 вересня 2015 року розпочато процедуру ліквідації ПАТ «ЧБРР» та призначено уповноважену особу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб відповідно до постанови Правління Національного банку України від                          № 578 «Про ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Чорноморський банк розвитку та реконструкції» виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних  осіб (надалі по тексту -  Фонд гарантування)  прийнято  рішення  від 03 вересня 2015 року № 165 «Про  початок процедури ліквідації  «Чорноморський банк розвитку та реконструкції» та делегування повноважень ліквідатора банку».
У заяві в порядку статті 182 ЦПК України, позивач вказує на те, що як на день запровадження процедури виведення ПАТ «ЧБРР» з ринку, так i на даний час, головний офіс даної банківської установи, знаходиться    у    АДРЕСА_2 , а отже, відповідно до Закону України «Про забезпечення прав i свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території  України» - на тимчасово окупованій внаслідок збройної агресії Російської Федерації території України.
А також посилається на те, що відсторонені керівники ПАТ «ЧБРР» ухиляються від виконання покладеного на них чинним законодавством обов`язку передати бухгалтерську та іншу документацію ПАТ «ЧБРР», печатки i штампи банку, операційні системи, базу даних про вкладників, інші технічні засоби обліку цінних паперів, активів, юридичних справ клієнтів (а.с. 21-28 т. 3).
За даним фактом, на підставі заяви уповноваженої особи Фонду, до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 квітня 2016 року за                                        № 42016010000000047 внесені відомості щодо кримінального  правопорушення  передбаченого  частиною 2 статті 367 KK України. Досудове розслідування вказаного кримінального провадження забезпечується СВ ГУНП в АР Крим та міста Севастополь.
Як вбачається з матеріалів справи, додані до матеріалів справи копії  повідомлення про відступлення права вимоги № 20/6 від червня 2014 року, договору про відступлення права вимоги та відступлення прав кредитора від                 17 червня 2014 року, акту прийому-передачі до договору від 17 липня                       2014 року, належним чином не засвідчені.
Згідно з частинами 2,3 статті 10 ЦПК України та частини 1 статті 11 ЦПК України передбачено, що сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості; кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.
Таким чином, виходячи з принципу змагальності сторін та диспозитивності цивільного судочинства, суд позбавлений можливості самостійного витребування та збирання доказів по справі, та надання оцінки обсягу доказів, який би був достатній для задоволення вимог позивача.
Оригінали документів, як пояснив представник позивача надати не можливо, оскільки у розпорядженні уповноваженої особи Фонду відсутні документи пов`язані з кредитним договором від 25 березня 2008 року                        № 1306/252/238, договором іпотеки від 25 березня 2008 року, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Алешко І.В. та зареєстрованим в реєстрі за № 1173,   договору  поруки від 25 березня                 2008 року № 1306/252/23 8-п1, додаткових угод до них.
А також представник позивача зазначив, що у уповноваженої особи Фонду у відсутні відомості щодо можливого укладання договору про відступлення права вимоги від 17 червня 2014 року між ПАТ «ЧБРР» та ТОВ «Боспор-Інвест» за кредитним договором.
Посилаючись на те, що позивач є неналежним, відповідачі також не надали  оригінали вказаних вище документів.
Як вбачається з п. 1 договору відступлення права вимоги та відступлення прав кредитора укладеного між ПАТ ЧБРР» (первісний кредитор) та ТОВ «Боспор-Інвест» (новий кредитор) 17 червня 2014 року, за цим договором первісний кредитор відступає новому кредитору права вимоги по зобов`язанням клієнтів (далі по тексту - боржників) за кредитними договорами, укладеними між первісним кредитором та боржниками, перелік яких додається у додатку №1, який є невід`ємною частиною цього договору (надалі - кредитні договори), в порядок і в обсязі, передбаченому цим договором відповідно до п.1 частини 1 статті 512 ЦК України.
Колегія апеляційного суду звертає увагу, що матеріали справи не містять додатку №1, а отже відсутні відомості щодо факту відступлення ПАТ «ЧБРР» на користь ТОВ «Боспор-Інвест» права вимоги за кредитним договором від             25 березня 2008 року №1306/252/238, укладений між АКБ «ЧБРР» та  ОСОБА_2 . 
Відповідно до п. 3 договору відступлення  в якості забезпечення виконання зобов`язань боржників за кредитними договорами між первісним кредитором та боржниками були укладені договори поруки, іпотеки та застави. Після підписання даного договору сторони домовилися, що всі не нотаріальні договори забезпечення передаються новому кредитору за цим договором, а нотаріальні - за договором про відступлення прав по іпотечним договорам та договорам застави, який засвідчується нотаріально.
Відповідно до п. 6 цього договору права вимоги за кредитним договором є такими, що передані новому кредитору з моменту підписання акту приймання-передачі до цього договору.
Разом з тим, колегія апеляційного суду звертає увагу на те, що акт прийняття-передачі від 17 липня 2014 року не містить відомостей щодо особи-підписанта від імені  ПАТ «ЧБРР».
Оскільки, повідомлення ТОВ «Боспор-Інвест» датоване червнем                    2014 року, тобто до дати зазначеної в акті прийому-передачі 17 липня                        2014 року, це суперечить п. 6 договору, отже на думку суду апеляційної інстанції вказане повідомлення не тягне за собою юридичних наслідків. 
Підсумовуючи викладене, колегія апеляційного суду вважає, що відповідачами до матеріалів справ не було надано належних та допустимих доказів прав нового кредитора у вказаному зобов`язанні, які свідчать про перехід до нього права вимоги та її обсяг.
Ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 01 грудня                         2014 року повернуто позовну заяву ОСОБА_2 до ПАТ «ЧБРР» у зв`язку з тим, що справа не підсудна цьому суду,  оскільки з матеріалів справи встановлено, що 17 червня 2014 року відповідач ПАТ «ЧБРР» відступило ТОВ «Боспор-Інвест» право вимоги за кредитними договорами, укладеними між первісним кредитором та боржниками (а.с. 231 т. 2).
Рішенням Шевченківський районний суд міста Києва від 06 травня                 2019 року у справі № 761/6666/19 відмовлено у задоволенні позову                  ОСОБА_2 до ТОВ «Боспор-Інвест» про визнання кредитного договору недійсним (а.с. 232-237 т. 2). 
У мотивувальній частині  рішення зазначено, що ТОВ «Боспор-Інвест» на адресу ОСОБА_2 було надіслано повідомлення про відступлення прав вимоги за вих. №20/6 від 20 червня 2014 року, згідно з якого позивача повідомлено про те,що ПАТ «Чорноморський банк розвитку та реконструкції» відступило ТОВ «Боспор-Інвест» право вимоги за кредитним договором №1306/252/238 від 25 березня 2008 року, що був укладений між ОСОБА_2 та АКБ «Чорноморський банк розвитку та реконструкції». Відступлення прав вимоги здійснено на підставі договору про відступлення права вимоги та відступлення прав кредитора від 17 червня 2017 року.
Дослідивши зміст вказаних судових рішень, суд апеляційної інстанції вважає, що рішеннями судів в інших цивільних справах, що надані відповідачами, не встановлено факт відступлення ПАТ «ЧБРР»  права вимоги на користь ТОВ «Босфор-Інвест» за кредитним договором від  25 березня               2008 року  №1306/252/238,  укладеним між АКБ «ЧБРР» та  ОСОБА_2 . 
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. 
Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
Відповідно до частин 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.  Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України у резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування судового рішення, та розподіл  судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 367, 369, 376 381-384, 389 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Чорноморський банк розвитку та реконструкції» Цирцана Олексія Андрійовича задовольнити частково.
Апеляційні скарги відповідача ОСОБА_1 та відповідача ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 21 грудня                     2012  року скасувати та ухвалити нове рішення.
Відмовити у розірванні кредитного договору № 1306/252/238 від                         25 березня  2008 року.
Стягнути солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Чорноморський банк розвитку та реконструкції» заборгованість за кредитним договором                       № 1306/252/238 від 25 березня  2008 року у сумі 1 295 775 грн та відсотки за користування у розмірі 201 283 грн 19 коп., пеню у розмірі 13 021 грн 96 коп. В іншій частині - відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Чорноморський банк розвитку та реконструкції» судовий збір у розмірі 2 523 грн з кожного.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів
з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. 
 
Повний текст судового рішення складений 14 квітня  2020 року.

 

 
Головуючий суддя                                                                                 Мостова Г.І.
 
Судді                                                                                                   Волошина В.М.
 
                                                                                                               Кирилюк Г.М.