ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2020 р. м. Харків	Справа № 480/2059/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Гуцала М.І.,
Суддів: Донець Л.О. ,  Бенедик А.П. ,
за участю секретаря судового засідання Соколової О.О. 
                           спеціаліста ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 04.11.2019, головуючий суддя І інстанції: О.В. Соп`яненко (повний текст складено 11.11.19) по справі № 480/2059/19
за позовом        Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2      
до        Управління Держпраці у Сумській області                               
про визнання протиправною та скасування постанови,
ВСТАНОВИВ:
Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2  (далі - ФОП ОСОБА_3 , позивач) звернувся до суду з позовом до Управління Держпраці у Сумській області (далі - відповідач),  в якому просив:
- визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Сумській області № СМм1066/1626/АВ/ТД-ФС від 17.04.2019 про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_2 в розмірі 125190 грн. 
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 04.11.2019  відмовлено у задоволенні позову.
Не погодившись з таким рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, посилаючись на порушення судом першої норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 04.11.2019 та прийняти нове судове рішення яким задовольнити позов у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що  перевіркою помилково встановлено порушення ФОП ОСОБА_2 ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України щодо допущення до виконання робіт  працівника без укладення трудового договору та без повідомлення органу центральної влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу. Стверджує, що ОСОБА_4 є працівником ФОП ОСОБА_5 на підставі укладеного трудового договору. Судом першої інстанції не було враховано, що в закладі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » працює 2 підприємця: ОСОБА_2 та ОСОБА_5 . Вважає, що ході проведення інспекційного відвідування ним було підтверджено факт того, що ОСОБА_4. працює на підставі трудового договору у ФОП ОСОБА_5 , що обгрунтовує його позовні вимоги.  
Відповідачем до суду надано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
В судовому засіданні представник позивача вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав.
Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечував, вважаючи прийняте судове рішення законним та обгрунтованим. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача стосовно обставин, необхідних для прийняття рішення судом апеляційної інстанції, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, правильність правової оцінки обставин справи та застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вимог поданої позивачем апеляційної скарги з огляду на наступне.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що відповідачем 26.03.2019 за наказом від 25.03.2019 № 508 та на підставі направлення № 226/СМ 1066 проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 за місцем здійснення ним підприємницької діяльності в АДРЕСА_3 заклад "ІНФОРМАЦІЯ_1" (а.с. 25-33). У ході відвідування відповідачем зроблено висновок, який відображено в акті, про допуск позивачем до роботи без укладення трудового договору та повідомлення органів ДФС ОСОБА_4, що є порушенням вимог ст. 24 КЗпП  України. 
          Рішенням начальника управління Держпраці у Сумській області від 05.04.2019 № СМ/1066/1626/АВ/ТД розгляд справи щодо ОСОБА_2 призначено на 17.04.2019 (а.с. 40). 
          Про дату та час засідання позивача було повідомлено рекомендованим поштовим відправленням та 10.04.2019 телефонограмою, про що на повідомленні від 09.04.2019 зроблено відповідну відмітку (а.с. 41). Постановою відповідача від 17.04.2019 № СМ/1066/1626/АВ/ТД-ФС за порушення вимог ч.ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП  України та допуск  до роботи ОСОБА_4 без укладення трудового договору на позивача накладено у відповідності до вимог абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП  України штраф у розмірі 125190 грн. (а.с. 11-12). 
Позивач, вважаючи таке рішення відповідача протиправним, звернувся до суду з позовом.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, виходив з того, що при прийнятті оскаржуваної постанови відповідач діяв у межах наданих йому повноважень та у порядку, встановленому законом.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст.3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до ст.4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
На підставі ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю (…)фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96 (далі - Положення № 96) Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
За приписами підпункту 9 пункту 4 Положення № 96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний контроль, зокрема, за дотриманням вимог законодавства про працю, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи.
Підпунктом 5 пункту 6 Положення № 69 зазначено, що Держпраці для виконання покладених на неї завдань має право безперешкодно проводити відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, здійснення нагляду та контролю за додержанням якого віднесено до повноважень Держпраці.
Відповідно до пункту 7 Положення № 96, відповідач здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Управління Держпраці у Донецькій області є територіальним органом Держпраці, яке утворене постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 100 "Про утворення територіальних органів Державної служби з питань праці та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України"
Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (…) фізичними особами, які використовують найману працю встановлено Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 (далі - Порядок № 295), який був чинним на час проведення інспекційного відвідування.
Як визначено п.2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.
Таким чином, інспекційне відвідування є формою здійснення перевірки, як заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю.
На підставі підпункту третього пункту 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
Відповідно до ст. 265 Кодексу законів про працю України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
З аналізу наведеної норми слідує, що відповідальність за вказаною статтею настає у разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору.
Досліджуючи питання фактичного допуску позивачем працівника до роботи без оформлення трудового договору колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до положень частини другої статті 2 Кодексу законів про працю України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Відповідно до положень частини першої статті 3 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
У відповідності до статті 21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з ч. 1 ст. 23 Кодексу законів про працю України, трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Частинами 1, 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що перед допуском працівника до роботи з ним повинен бути укладений трудовий договір, а також повідомлено ДФС про прийняття працівника на роботу за укладеним трудовим договором.
З матеріалів справи вбачається, що інспекційне відвідування у відношенні позивача було проведено на підставі підпункту 3 пункту 5 Порядку №295, а саме: за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу службової записки  головного державного інспектора сектору державного контролю та нагляду у сфері трудових відносин відділу з питань додержання законодавства про працю, та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Сумській області Берлет А. від 22.03.2019. За результатами опрацювання зазначеної інформації керівником Управління було видано наказ від 25.03.2019 №508 про проведення заходу державного контролю. На підставі наказу було оформлено направлення на проведення інспекційного відвідування у відношенні ФОП ОСОБА_2 №226/СМ1066 від 25.03.2019.
Відповідно до підпункту 6 пункту 11 Порядку №295 інспектори праці за наявності службового          посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.
Відповідно до п. 22 Порядку №295 матеріали, зафіксовані засобами аудіо, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.
Так, під час проведення інспекційного відвідування позивача з 25.03.2019 по 26.03.2019 за адресою: АДРЕСА_4, заклад «ІНФОРМАЦІЯ_2» інспекторами праці було зафіксовано факт допуску до роботи працівника  ОСОБА_4  без належного оформлення трудових відносин.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що в ході інспекційного відвідування 25.03.2019 ОСОБА_4 повідомила, що працює 1,5 місяця, проходячи стажування у роботодавця ФОП ОСОБА_2 без укладення трудового або будь-якого іншого договору.
Крім того, ФОП ОСОБА_2 також надав власноручні письмові пояснення, в яких визнав, що ОСОБА_4 знаходиться на випробувальному терміні 1,5 місяця на посаді офіціанта без укладення трудового договору (а.с. 35). 
Згідно ст. 26 КЗпП України випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається може бути обумовлене угодою сторін при укладанні трудового договору. Умова про випробовування повинна бути застережена в наказі (розпоряджені) про прийнятгя на роботу. В період випробування на працівників поширюється законодавство про пращо.
Під час інспекційного відвідування 25.03.2019 нi ОСОБА_4 , ні ФОП ОСОБА_2 не повідомили інспекторам праці, що ОСОБА_4 працює у ФОП ОСОБА_5 . Лише наступного дня, 26.03.2019, ФОП ОСОБА_5 було надано інспекторам праці трудовий договір, укладений між ФОП ОСОБА_5 та ОСОБА_4 04.03.2019. В той же час, станом на 25.03.2019 позивач стверджував, що ОСОБА_4 працює вже 1,5 місяця, що і було підтверджено самою ОСОБА_4 .
Також, колегія суддів враховує, що повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_4 до органів ДФС було подано ФОП ОСОБА_5 26.03.2019, тобто при завершенні інспекційного відвідування внаслідок виявлення використання найманої праці без укладання трудового договору.
Отже, позивач не заперечує той факт, що на момент здійснення інспекційного відвідування 25.03.2019 з ОСОБА_4 не було належним чином оформлено трудові відносини.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 24 КЗпП працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Таким чином, в порушення вимог частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України працівника  ОСОБА_4 було допущено до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно ч. 2 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України, ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Колегія суддів  зазначає, що позивачем не надано доказів офіційного працевлаштування працівника   ОСОБА_4 на роботу на момент проведення інспекційного відвідування.
Доводи апеляційної скарги про використання 25.03.2019 найманої праці ОСОБА_4 . ФОП ОСОБА_5 , а не ФОП ОСОБА_2 є необгрунтованими, з огляду на фактичні обставини справи, встановлені в ході судового розгляду.
Посилання заявника апеляційної скарги на судові рішення у справі № 480/2060/19 не можуть спростувати вищезазначені висновки суду, оскільки встановлені ними обставини не спростовують висновки оскарженого судового рішення про фактичне використання ФОП ОСОБА_2 праці ОСОБА_4 , яка проходить випробовувальний термін 1,5 місяця на посаді офіціанта.
Так, рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 01.08.2019 у справі № 480/2060/19 було задоволено адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 . Визнано протиправною та скасовано постанову Управління Держпраці у Сумській області № СМ1067/1626/АВ/ТД-ФС від 17 квітня 2019 року про накладення штрафу в розмірі 125190 грн. Зазначене рішення було залишене без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 17.12.2019.
Зазначені судові рішення мотивовані тим, що матеріалами справи не підтверджується факт того, що ФОП ОСОБА_5 допустив до роботи неоформленого працівника, оскільки встановити факт здійснення ОСОБА_8 роботи саме 25.03.2019 неможливо, у тому числі й за допомогою перегляду відеофіксації, яка було надана відповідачем. 
Згідно ч. 4 ст.78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
В той же час, судовими рішеннями у справі № 480/2060/19 встановлені обставини використання ФОП ОСОБА_5 найманої праці ОСОБА_8 , а не ОСОБА_4 . Також, у цих судових рішеннях взято до уваги пояснення ФОП ОСОБА_2 від 25.03.2019, в яких він визнавав використання ним у своїй діяльності праці осіб: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також ОСОБА_4 , яка проходить випробовувальний термін 1,5 місяця на посаді офіціанта. Суди зазначили, що такі пояснення ФОП ОСОБА_2 щодо працевлаштування в нього вказаних осіб відповідач ніяким чином не спростував і не навів жодних заперечень, а тому вони були покладені в основу прийнятих судових рішень.
Отже, встановлені судовими рішеннями у справі № 480/2060/19 обставини не суперечать, а навпаки, узгоджуються з обставинами, встановленими в ході розгляду справи № 480/2059/19 щодо фактичного використання ФОП ОСОБА_2 25.03.2019 найманої праці ОСОБА_4 на посаді офіціанта.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду першої інстанції не вбачається.
За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 04.11.2019 по справі № 480/2059/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, з врахуванням вимог ч. 5 ст. 328 КАС України. 

Головуючий суддя 	(підпис)	М.І. Гуцал	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Л.О. Донець    А.П. Бенедик   	
Повний текст постанови складено  23.03.2020.